A AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS NAS RELAÇÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS: DESAFIOS DA ÚLTIMA GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

 A AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS NAS RELAÇÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS: DESAFIOS DA ÚLTIMA GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

SUMÁRIO: 

1. Da Universalidade à Exigibilidade: Genealogia dos Direitos Fundamentais. 1.1. O Nascimento dos Direitos Fundamentais e a sua Evolução Histórica. 1.2. A Constitucionalização do Direito Administrativo. 2. A Estrutura do Direito Subjetivo Administrativo perante os Novos Interesses Difusos. 3. A Última Geração de Direitos Fundamentais. 3.1. A Constelação dos Novos Direitos no Estado Pós-Social e a sua Concretização Jurisdicional. 4. Os Desafios da Última Geração de Direitos: Uma Análise Crítica. 5. Conclusão: Da Promessa Constitucional à Efetividade Processual.

1. Universalidade à Exigibilidade: Genealogia dos Direitos Fundamentais

1.1. O Nascimento dos Direitos Fundamentais e a sua Evolução Histórica

A génese dos direitos fundamentais encontra-se indissociavelmente ligada à afirmação do constitucionalismo moderno, cuja matriz se consolidou no século XVIII com as revoluções liberais e, em particular, com a Revolução Francesa de 1789. É nesse contexto que surge a ideia de que a dignidade da pessoa humana constitui o fundamento do poder político e, simultaneamente, o seu limite. A consagração dos direitos naturais do homem e do cidadão marca o ponto de viragem em que o Estado deixa de ser expressão da vontade soberana absoluta e passa a ser juridicamente vinculado à lei e à razão.

O processo de positivação dos direitos fundamentais - de natureza inicialmente negativa - teve como primeira finalidade limitar a ingerência do Estado na esfera da liberdade individual. Eram, assim, direitos de resistência, traduzidos na exigência de abstenção por parte do poder público: o direito à liberdade, à propriedade, à segurança e à livre expressão eram concebidos como barreiras ao arbítrio do soberano. A liberdade política confundia-se, nesta fase, com ausência de interferência estatal.

Esta evolução histórica encontra um paralelo doutrinário perfeito na célebre sistematização de Georg Jellinek sobre a posição do indivíduo face ao Estado. A primeira fase do constitucionalismo corresponde, na terminologia de Jellinek, à afirmação do status negativus, onde o cidadão reivindica uma esfera de autonomia imune à ação estatal.

Com a industrialização e a emergência da questão social, o paradigma liberal revelou-se, todavia, insuficiente. A igualdade formal proclamada pelas constituições oitocentistas mostrava-se incapaz de assegurar condições reais de liberdade. É neste cenário que desponta a segunda geração de direitos fundamentais, os chamados direitos sociais, económicos e culturais, cujo núcleo reside não já na abstenção, mas na prestação. No plano teórico, transitamos para o status positivus, onde o indivíduo deixa de exigir apenas a omissão do Estado e passa a reclamar a sua ação prestadora. O Estado passa a ser chamado a intervir positivamente para garantir a concretização material dos direitos humanos, reconhecendo-se a existência de deveres de proteção e promoção social. 

A passagem das liberdades negativas às prestações positivas, representa, portanto, um momento de viragem civilizacional. Os direitos deixam de ser apenas expressão e uma liberdade de defesa contra o Estado e passam a constituir também pretensões a uma ação estatal concreta, destinada a assegurar as condições mínimas de vida digna. A própria noção de Estado de Direito transforma-se: de um Estado garantidor da não intervenção, evolui-se para um Estado promotor da justiça social e igualdade substancial.

Contudo, a evolução dogmática não estagnou na dicotomia entre liberdade e prestação. Na segunda metade do século XX, impulsionada pelos riscos da sociedade tecnológica e pela globalização, afirmou-se a terceira geração de direitos, fundada no princípio da solidariedade.

Diferentemente das anteriores, estes direitos rompem com a lógica estritamente individualista. Possuem uma natureza transindividual e difusa, tendo como titular não apenas o indivíduo isolado, mas a coletividade ou até mesmo as gerações futuras. O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, à paz, ao desenvolvimento sustentável e à autodeterminação informativa são paradigmas desta nova dimensão.

Para a Administração Pública, esta etapa traz um desafio acrescido de complexidade: a sua função deixa de se esgotar na satisfação de necessidades imediatas para assumir um dever de tutela preventiva e intergeracional. O Estado passa a ser, não apenas o garante da liberdade e do bem-estar presente, mas o guardião da sustentabilidade futura, sendo obrigado a ponderar, na sua atuação, interesses difusos que muitas vezes carecem de uma representação subjetiva clássica.

1.2. A Constitucionalização do Direito Administrativo 

A consolidação do Estado Constitucional de Direito, após a Segunda Guerra Mundial, conduziu a uma reconfiguração da dogmática jurídico-administrativa. O Direito Administrativo, que nascera sob a égide da supremacia do interesse público e da prerrogativa de autoridade - característica simbolicamente expressa na célebre máxima de Otto Mayer, segundo a qual o “Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo permanece” - passou a subordinar-se à Constituição e, consequentemente, aos direitos fundamentais nela consagrados. A ruptura com o paradigma clássico foi teorizada de forma lapidar por Fritz Werner, que em 1959 descreveu o novo estatuto do Direito Administrativo como “Direito Constitucional concretizado”. A expressão sintetiza a transformação estrutural: o Direito Administrativo deixou de ser um direito do poder para se tornar um direito da cidadania administrativa, centrado na limitação, vinculação e responsabilização do exercício da autoridade pública.

A distinção clássica entre o “Estado de polícia” e os “Estado de Direito” ilustra esta mutação, no sentido em que, no primeiro caso, a Administração atuava como extensão direta da soberania, exercendo poderes discricionários amplos, frequentemente imunes a controlo jurisdicional. No segundo, a Administração encontra-se juridicamente vinculada, não apenas à lei, mas também à Constituição, e, por conseguinte, aos princípios estruturantes que dela irradiam: legalidade, proporcionalidade, igualdade, justiça e imparcialidade.

No âmbito da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), esta transfiguração está densamente expressa no artigo 266.º, que impõe à Administração Pública a prossecução do interesse público “no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos”.

O princípio da juridicidade, assim compreendido, substitui a supremacia pela vinculação. A lei já não é o limite último da atuação administrativa, mas apenas o primeiro grau de uma vinculação mais profunda, que encontra na CRP o seu vértice normativo. A partir daqui, toda a decisão administrativa torna-se potencialmente sindicável, não apenas por violação da legalidade, mas também por inobservância dos direitos fundamentais. 

2. A Estrutura do Direito Subjetivo Administrativo perante os Novos Interesses Difusos

A construção clássica do Direito Administrativo, construída em torno da tutela de posições jurídicas individuais perfeitamente delimitadas - o proprietário, o funcionário, o concessionário - encontra-se hoje submetida a um teste de resistência estrutural perante a emergência dos direitos fundamentais de terceira geração. A proteção do ambiente, do consumo, ou do ordenamento urbanístico rompe com o paradigma oitocentista assente na dicotomia italiana entre “direito subjetivo” e “interesse legítimo”, dicotomia essa que, para os novos bens constitucionalmente relevantes, se revela incapaz de captar a densidade axiológica exigida pelo Estado de Direito contemporâneo.

A CRP, nomeadamente no artigo 266.º, não hierarquiza posições de acordo com a sua qualificação dogmática, mas impõe à Administração Pública o dever de respeito integral pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. A unidade da proteção jurídica subjetiva - hoje amplamente acolhida pela doutrina administrativa - dissolve, assim, a fronteira conceptual entre categorias rígidas e assume que o essencial reside na titularidade de uma posição juridicamente reconhecida, independentemente da etiqueta que a teoria clássica lhe atribuía.

Neste processo de reconstrução do sistema, a Teoria da Norma de Proteção (Schutznormtheorie) readquire centralidade. A formulação original de Bühler e o subsequente aprofundamento por Bachof e Bauer oferecem um critério que permite afirmar direitos subjetivos mesmo quando a norma integra a tutela de indivíduos ou grupos, nasce uma posição jurídica subjetiva exigível. A evolução desta teoria no Estado Social conduziu a um passo adicional: os deveres objetivos da Administração impostos pela Constituição - como os deveres de prevenção ambiental - irradiam automaticamente efeitos subjetivos, sem necessidade de mediação legislativa. 

A especificidade dos direitos de terceira geração reside justamente nesta dupla dimensão.

De um lado, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais impõem ao Estado um verdadeiro dever de tutela ativa (Schutzpflicht), que se materializa em obrigações de legislar, planear, fiscalizar e prevenir - dimensão reiterada pelo Tribunal Constitucional, designadamente no Acórdão n.º 397/2019, onde se reforça a natureza vinculativa dos deveres de proteção ambiental.

Do outro, a dimensão subjetiva confere ao cidadão legitimidade para reagir contra a omissão ou insuficiência das medidas estatais, transformando interesses outrora difusos em direitos subjetivos reativos. A jurisprudência do Bundesverfassungsgericht consolidou este entendimento ao reconhecer que os deveres estatais de proteção podem gerar pretensões justiciáveis, especialmente perante riscos tecnológicos complexos.

Deste modo, a estrutura do direito subjetivo sofre uma expansão paradigmática: deixa de ser um direito individual centrado no benefício próprio e torna-se um direito-função, expressão solidária da participação do cidadão na concretização dos bens constitucionalmente protegidos. A discricionariedade administrativa - tradicionalmente invocada como barreira à justiciabilidade - encontra aqui o seu limite material: onde a Constituição impõe deveres de proteção, não há espaço para indiferença administrativa. O núcleo essencial dos novos direitos não pode ser sacrificado no altar da conveniência ou da oportunidade governativa.

3. A Última Geração de Direitos Fundamentais

A taxonomia dos direitos fundamentais não é um dado estático, mas um processo dinâmico de sedimentação histórica, inseparável da própria evolução do Estado. A doutrina, fiel à sua vocação para o desacordo, não é unânime quanto à arrumação categorial: enquanto o Professor Gomes Canotilho distingue quatro gerações, o Professor Jorge Miranda distingue cinco, por seu turno, outros autores já se aventuram em arquiteturas mais barrocas, chegando mesmo a propor uma “sétima dimensão”, onde se alojaram direitos tão recentes como a probidade administrativa.

Recusando, contudo, essa proliferação quase biológica de categorias - que o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva descreve com ironia como uma “guerra de gerações” - adota-se, aqui uma matriz mais sóbria: a tríade que liga cada geração de direitos ao respetivo modelo histórico de Estado. Assim, os direitos de liberdade emergem do Estado Liberal, os direitos sociais consolidam-se no Estado Social, e os direitos de terceira geração pertencem ao Estado Pós-Social, marcado por riscos difusos, bens coletivos e uma crescente interdependência global. É neste último domínio - pioneiramente sistematizado por Karel Vasak - que se transcende a lógica do indivíduo isolado ou da classe social, focando-se na sua proteção de bens transindividuais, na solidariedade e nas novas ameaças tecnológicas. 

3.1. A Constelação dos Novos Direitos no Estado Pós-Social e a sua Concretização Jurisdicional

Tendo em conta o já mencionado, a terceira geração de direitos funda uma constelação de novas exigências jurídicas que desestabilizam de forma deliberada, a velha arquitetura do Direito Administrativo. Aquilo que antes se resolvia numa relação bipolar, converte-se agora num plano poligonal, povoado por múltiplos sujeitos, interesses difusos e bens jurídicos que se recusam a pertencer a alguém em exclusivo.

O direito ao ambiente e à qualidade de vida é o seu exemplo mais expressivo: como sublinha o Professor Vasco Pereira da Silva, a relação já não se esgota entre a Administração e o titular de uma licença, mas envolve terceiros afetados, transformando-se numa relação triangular onde todos partilham estatuto jurídico próprio. A sustentabilidade deixa, assim, de ser um ideal retórico para se afirmar como critério vinculativo, impondo limites materiais à discricionariedade administrativa Neste domínio, dada a irreversibilidade dos danos ecológicos, a efetividade do direito joga-se na via processual, mormente na “tutela cautelar”: a justiça tardia equivale aqui a uma denegação de justiça, exigindo-se providências urgentes capazes de travar o facto consumado antes da decisão final.

No domínio digital, esta mutação projeta-se na emergência do direito à autodeterminação informacional. Perante a expansão tecnológica, o indivíduo afirma-se titular de um verdadeiro “habeas data”, que não só impede o Estado de devassar a sua vida informacional, mas o obriga a regular ativamente as novas formas de vigilância, públicas ou privadas. A tutela deste direito exige, cada vez mais, uma intervenção judicial robusta, tal como sustentado no Acórdão n.º 464/2019 do Tribunal Constitucional, que, ao impedir o acesso indiscriminado a metadados pelos serviços de informações, reafirmou a autodeterminação informacional como barreira intransponível à devassa estatal e condição de liberdade na era digital.

A tudo isto junta-se o direito à boa administração e à participação procedimental, que constitui o núcleo efetivo desta geração pós-social. O direito a ser ouvido, à fundamentação e à imparcialidade deixa de ser mera formalidade para se tornar um direito subjetivo exigível, sinal claro de que o cidadão já não ocupa o papel submisso de administrado, mas o de parceiro ativo na formação da decisão administrativa. A jurisprudência administrativa tem vindo a densificar este direito, como ilustra o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 7 de março de 2024, ao considerar que a violação de deveres de boa administração não gera meras irregularidades, mas verdadeiros vícios invalidantes, conferindo ao particular o direito a uma conduta administrativa leal, célere e transparente. Ainda que algumas vozes tentem autonomizar a “boa administração” como nova dimensão, esta pertence, naturalmente, a esta terceira fase, onde a legitimidade se constrói tanto pelo procedimento como pelo resultado.

3.2. A Tensão com a Escassez: A “Reserva do Possível” e a Dupla Dimensão dos Direitos

Cumpre, no entanto, destacar, que a concretização destes direitos, nomeadamente na sua dimensão positiva (prestacional), colide inevitavelmente com a finitude dos recursos públicos. A dogmática alemã cunhou a expressão “Reserva do Possível” (Vorbehalt des Möglichen) para designar este limite fáctico e jurídico à atuação do Estado.

Contudo, naturalmente, não serão apenas os direitos sociais, ou de terceira geração, que “custam dinheiro”. Como alerta o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, todos os direitos fundamentais - mesmo os de primeira geração - possuem uma “dupla dimensão” e exigem prestações estatais (tribunais, polícias, sistemas eleitorais) para serem efetivos. A distinção entre direitos “gratuitos” (liberdades) e direitos “dispendiosos” (sociais/ambientais) é, assim, falaciosa.

A “reserva do possível” não pode, portanto, converter-se num “cheque em branco” para a inércia estatal. Impõe-se, antes, a salvaguarda de um “mínimo existencial” intangível, decorrente da própria dignidade da pessoa humana, que impede que a escassez orçamental sirva de pretexto para aniquilar o núcleo essencial dos direitos, seja na saúde, no ambiente, ou na segurança. Onde o Estado falha na garantia deste mínimo, abre-se a via da responsabilização da tutela jurídica.

4. Os Desafios da Última Geração de Direitos: Uma Análise Crítica

Não obstante o brilho conceptual que envolve a arquitetura dogmática da terceira geração de direitos, impõe-se reconhecer que o Direito Administrativo contemporâneo vive sob o signo de um paradoxo desconfortável: quanto mais se multiplica a enunciação constitucional de novos direitos, mais evidente se torna a dificuldade prática da sua realização. A hiper-positivação conviverá com a subefetividade.

Em primeiro lugar, torna-se difícil ignorar a tendência para a inflação categorial. A doutrina, movida por um entusiasmo classificatório, insiste em autonomizar sucessivas “dimensões”: quarta, quinta e até uma hipotética “sétima geração” onde se acomodaria a probidade administrativa. Esta proliferação, ainda que intelectual e afetivamente sedutora, acarreta um risco de banalização. Quando tudo é “fundamental”, pouco resta do caráter vinculativo da Constituição. O resultado é um catálogo exuberante, mas condenado, em larga medida, a eficácia meramente simbólica - o discurso promete uma proteção que a máquina administrativa, limitada por recursos escassos e prioridades mutáveis, dificilmente pode assegurar.

Em segundo lugar, seguindo a advertência do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, a verdadeira mutação não reside na invenção incessante de novas etiquetas dogmáticas, mas na reformulação do paradigma da relação administrativa. A obsessão classificatória funciona, muitas vezes, como um expediente para evitar o que realmente incomoda: reconhecer aos mesmos interesses (ambiente, urbanismo, dados pessoais) a mesma tutela robusta e exigível conferida aos direitos subjetivos clássicos. A questão não é multiplicar direitos, mas assumir a coragem teórica e institucional de lhes dar identidade estrutural de proteção.

Por fim, a crítica desloca-se, inevitavelmente, para a responsabilização da Administração. O Estado Pós-Social não pode transformar a “reserva do possível” num álibi retórico para a inação. Se a escassez orçamental é uma realidade económica, a dignidade humana é uma realidade constitucional.

Demasiadas vezes, a discricionariedade orçamental é mobilizada como escudo para a não prestação, permitindo à Administração recuar para zonas de conforto institucional que a Constituição não autoriza. A luta pelos direitos fundamentais no século XXI não se trava na ampliação de catálogos, mas na sua exigibilidade processual: sem tutela jurisdicional efetiva, sem um procedimento transparente e sem uma Administração vinculada ao dever de proteção, os direitos de terceira geração arriscam-se a converter-se, retomando a advertência de Lassalle, em meras “folhas de papel”.

5. Conclusão: Da Promessa Constitucional à Efetividade Processual

A travessia “Da Universalidade à Exigibilidade” revela que o Direito Administrativo vive o seu momento de maior tensão existencial. A investigação confirma que o velho modelo do Estado-Polícia, vertical e autoritário, morreu; mas o novo modelo do Estado-Parceiro, horizontal e solidário, ainda luta para cumprir as suas promessas.

O presente trabalho conclui, deste modo, que o Direito Subjetivo venceu. O cidadão deixou definitivamente de ser um “administrado” passivo para se tornar o motor da legalidade. Seja no urbanismo, no ambiente ou no mundo digital, provou-se que a Administração já não consegue gerir o interesse público sozinha; precisa, de certo modo, do cidadão-fiscal, do cidadão-vizinho, do cidadão-parceiro, num jogo de relações multilaterais onde o poder público é apenas um dos vértices.

Contudo, o “espírito” desta nova arquitetura jurídica enfrenta um inimigo: a escassez. A análise crítica presente neste trabalho demonstrou que a ameaça aos direitos de terceira geração não vem da falta de leis, mas da falta de meios (“reserva do possível”) e da inércia burocrática. O risco é a “inflação semântica”: criam-se direitos - à felicidade, à paisagem, à paz -, mas são deixados desarmados de garantias.

Assim, e por todo o exposto, podemos concluir que a batalha do século XXI não é por mais gerações de direitos, é pela efetividade dos que já existem. A dignidade humana não pode, nem deve, aceitar “cheques sem cobertura”. Onde o dinheiro falta, o mínimo existencial impõe-se como barreira inegociável; onde a Administração se cala, a tutela jurisdicional tem de falar mais alto. A genealogia dos direitos fundamentais ensina-nos, por fim, que um direito sem processo é um conselho. A verdadeira “exigibilidade” só se alcança quando transformamos a solidariedade constitucional em pretensões que os tribunais possam, e devam, fazer cumprir.

REFERÊNCIAS

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2. JURISPRUDÊNCIA

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• Tribunal Constitucional, Acórdão n.º 397/2019, de 4 de julho de 2019 (Relator: Conselheiro Cláudio Monteiro), no âmbito do processo n.º 78/17 (disponível em: https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20190397.html).

• Tribunal Central Administrativo Norte, Acórdão de 7 de março de 2024 (Relator: Irene Isabel Gomes das Neves) Processo n.º 01223/09.2BEVIS (disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/01223-2024-878935775).

3. JURISPRUDÊNCIA ALEMÃ

• Bundesverfassungsgericht (Alemanha), BVerfGE 39, 1 – Schwangerschaftsabbruch I (Aborto I), de 25 de fevereiro de 1975.

Bundesverfassungsgericht (Alemanha), BVerfGE 49, 89 – Kalkar I, de 8 de agosto de 1978.

Por Íris Rebelo (N.º71195)