- INTRODUÇÃO
A atividade administrativa é desenvolvida, em parte, no seio do Estado (administração estadual, dividida em administração direta e indireta ou instrumental) e parte fora dele (administração autónoma) e, para uma grande querela doutrinal existe ainda a forma de administração independente.
A administração independente, administração neutral, órgãos independentes ou entidades administrativas independentes (EIA’s) caracteriza-se por possuir um regime caricato, difícil de inserir nas modalidades de administração tradicional pelo facto do seu regime constitucional e jurídico, como futuramente analisado, não ser de fácil delimitação.
A Lei Fundamental (CRP) define o Governo (Gov.) como órgão superior da Administração pública portuguesa (art. 182º CRP). Assim, exerce poderes de direção, superintendência e tutela sobre a administração direta, indireta e autónoma, respetivamente (art. 199º/d CRP). Deste modo, o Governo, deveria conter o monopólio da função administrativa estatal, mas isso não se verifica devido à existências das EAI’s, que requerem de um nível de independência administrativa incompatível com a função política também exercida pelo Gov., surgindo o problema de integração destas na Administração Pública (AP).
- Evolução histórica
Em Portugal, as EAI’s surgem após o Estado Novo e a vigência da Constituição de 1933, período marcado por anos de restrição do exercício e violação contínua dos direitos fundamentais, por parte do Governo, mantendo a administração “opaca e dominada pela confidencialidade”.
O intuito em 1976, com os preparatórios para a uma nova constituição foi de: se o Governo foi e pode continuar a ser um dos principais violadores dos direitos fundamentais (art 18º CRP), deve evita-se a concretização do provérbio popular “deixar a raposa a guardar o galinheiro” e, retirar-se da sua posse o procedimento da restrição destes para um orgão totalmente independente relativo aos órgãos da função administrativa.
Apesar de só ter sido, na quarta revisão constitucional, em 1997, criada a norma fundadora das EAI´s, já haviam indícios destas em Portugal como foi o caso da Comissão Nacional das Eleições (CNE), criada para garantir o bom funcionamento das eleições para a Assembleia Constituinte e o Banco de Portugal (art 102º CRP).
Freitas do Amaral, em 1986, foi o primeiro a reconhecer à CNE o estatuto de entidade administrativa independente, apontando como principais características o facto dos seus membros serem eleitos pelo Parlamento ou integrados por titulares designados por entidades privadas, de não representarem o órgão superior da administração apesar de se incluírem na administração central do Estado. Logo, segundo o autor, também não deviam obediência a qualquer outro órgão, não podendo por isso os seus órgãos ser dissolvidos ou demitidos.
- CONCEITO: FINALIDADES DAS EAI’s
Para melhor compreensão das finalidades importa distinguir as EAI´s com função de proteção dos direitos fundamentais e as EIA’s com função reguladora.
As primeiras, conforme os ensinos do professor Carlos Blanco de Morais, podem ser caracterizadas como “toda a instância de natureza política criada pela Constituição ou pela lei tendo em vista o exercício predominante a função administrativa, sem que, o mesmo centro de poder ou os seus membros se encontram sujeitos a vínculo de subordinação a qualquer órgão jurídico político, ou interesses organizados que respeitem ao domínio sobre o qual incide a sua atividade.” Por outro lado, também não se encontram submetidas a formas de tutela ou controle de mérito, contrariamente ao que se verifica com a administração autónoma, sendo que também não responde politicamente perante a Assembleia.
A ordem jurídica portuguesa consagra as autoridades protetoras de direitos fundamentais como desprovidas de personalidade jurídica, contrariamente ao que admite para as EAI’S com função reguladora. Esta questão da personalidade jurídica é debatida noutros ordenamentos procedendo à distinção entre os modelos germânico, que admitem EAI’S dotadas de personalidade jurídica e o latino que não as admite. No entanto, esta distinção não pode ser trazida para o nosso ordenamento pela falta de uniformidade na classificação.
Independentemente do fim que procedem, a lei 67/2013, refere que as EIA’s são “pessoas coletivas de direito público, pelo que a sua criação, extinção e função depende da lei” (arts 7º e 8º). Este preceito deve ser entendido em sentido amplo pois não é da exclusiva reserva da Assembleia da República (arts 164º e 165º, CRP, a contrario).
- Natureza das competências exercidas
No seguimento das competências das diversas formas de EAI’s podemos distingui-las em EIA’s com poderes consultivo, de mera fiscalização e controlo e aquelas que detém poderes de administração ativa.
No primeiro grupo podemos falar do Provedor de Justiça (P.J.), tendo este orgão competência para formular recomendações e recorrer ao Tribunal Constitucional em matérias que considere inconstitucionais (art 281º/2/d) CRP). Em termos de fiscalização e controlo temos entidades como o Conselho de Finanças Públicas e a Comissão Fiscalizada do Segredo de Estado.
Por fim, todas aquelas que possuirem competências para deliberar ou decidir com caracter vinculativo e eficácia externa têm os poderes da administração ativa, podendo ao mesmo tempo exercer funções de controlo sendo estas o Conselho Superior de Magistratura (CSM) e a CNE.
- Fundamento jurídico-constitucional
As entidade administrativas independentes encontram fundamento constitucional, mais concretamente no artigo 267º/3 da CRP, que será devidamente analisado em ponto próprio, e legislativo, contendo um diploma de carácter especial que regula as EAI’s com função reguladora, Lei nº67/2013, de 28 de agosto que podem ter, ao mesmo tempo, consagração constitucional.
No ordenamento português, considera-se que devido às múltiplas formas de fundamentação jurídica, estas entidades desenvolvem-se de forma desordenada não havendo uma intervenção legislativa que lhe atribua uma forma orgânica e uma estrutura uniforme.
Posto a menção a estes dois fundamentos, podemos distinguir as EAI’s naquelas que são criadas pela Constituição, que define os aspetos gerais (composição e atribuições) como acontece na Entidade Reguladora da Comunicação (ERC) (art 39º CRP) e no CSM (art 218º CRP), que detêm maiores garantias de independência. Contrapondo com estas, temos as “de tipo comum ou de natureza sub-constitucional” que resulta de criação legal, por lei ou decreto-lei próprio, dependendo assim a sua composição e atribuições da vontade do legislador ordinário, sendo este o caso da CNE e a Comissão de Acesso a Documentos Administrativos (CADA).
A Lei nº67/2013, consagra como EAI’s com função reguladora económica, como é o caso da Entidade Reguladora da Saúde, Autoridade Nacional de Comunicação, instituto de seguros de Portugal entre outras referidas no artigo 3º da presente lei.
- Preceito constitucional: artigo 267º/3 da Constituição da República Portuguesa
Segundo este, a lei pode criar Entidades Administrativas Independentes, não definindo o conceito de independência.
Vital Moreira, traduz a independência em três dimensões: independência orgânica - exigência de requisitos pessoais de designação dos titulares dos órgãos, regime de compatibilidade expressamente definidos, mandato fixo e e inamobilidade do mandato; independência funcional - existência de ordens, instruções ou diretivas vinculantes do Governo, ausência de controle de mérito ou de obrigação de prestação de contas sobre orientações de gestão, ou seja, possuem autonomia administrativa e financeira.
Alguns autores, referem para além do requisito da independência, a característica da neutralidade, sendo esta referida ao poder executivo e à titularidade governamental da regra constitucional da unidade de ação, que determina que estas assumem uma posição jurídica de tensão entre independência e os "poder de intervenção”.
Para Filipe Neves, a norma constante do artigo 267º/3 é “uma norma em branco”, pois não regula a forma como o legislador pode constitui-la para a realização dos fins do Estado e prossecução de interesses públicos. Torna-se assim notório, que pode haver uma colisão entre o poder de direção do Governo e a competência do legislador ordinário para a criação de administração independente. Lucas Cardoso, refere que deve existir uma harmonização entre a Constituição e os interesses tanto do Governo como do legislador, recorrendo à “unidade da constituição, do efeito integrador e da concordância prática”.
- Lei-quadro das entidade administrativas independentes - lei 67º/2013
Esta lei surge, no nosso ordenamento, após a assinatura pelo Governo, Comissão Europeia, Fundo Monetário Internacional e Banco Central Europeu, a 17 de maio de 2011 do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades da Política Económica. Neste Memorando foi exigido que as Autoridades Reguladoras Nacionais fossem independentes e que lhes fossem garantidos todos os meios para exercer o seu objetivo.
Com este diploma, ficou determinado que estes orgãos não estão perante a tutela ou superintendência do Governo, mas que devem reportar as suas ações. Quanto ao financiamento, este é feito através de taxas e contribuições e não de transferências do Orçamento de Estado.
Como Maria Celeste refere, este regime apenas tem como objetivo as entidades administrativas com função regulada, excluindo o Banco de Portugal e a ERC.
No entanto, esta Lei apresenta um claro problema. De acordo com o art 112º, nº2 da CRP, leis e decretos-lei possuem o mesmo valor hierárquico. Não tendo a Lei 67º/2013 valor reforçado pode, o Gov. aprovar, ao abrigo da sua competência legislativa (art 200º/c)), um decreto sobre matéria contrária à constante da lei-quadro. Assim, podemos afirmar, que a natureza jurídica desta pode ser vista como insuficiente, na medida em que pode ser afastada e/ou contrariada a qualquer momento, devido ao princípio “lei posterior derroga lei anterior”.
- Motivo de exclusão do Banco de Portugal
Devido ao facto de Portugal se integrar numa União Política e Monetária - União Europeia, a regulação e exercício de funções de um orgão responsável para política monetária, como é o Banco de Portugal, deve ter em atenção diretrizes e normas europeias, de modo a promover uma maior equidade entre os vários Estados-membro. Assim, este rege-se por normas do Sistema Europeu de Bancos Centrais regulado pelos artigos 13º do Tratado da União Europeia e 131º do Tratado de Funcionamento da União Europeia.
Quanto à ERC, o facto de esta não ter natureza de entidade reguladora económica e concorrencial, e pelo facto de ser aprovada por lei de valor reforçado (art 168º/6/a)) e, ainda porque devido ao preceito concreto da lei fundamental, art 39º CRP, considerou-se desnecessário a sua implementação a uma lei hierarquicamente inferior.
- Designação, estatuto e funções dos orgãos das eai’s
O processo de designação dos titulares deve respeitar requisitos e assegurar mínimos de idoneidade para o exercício da função, impondo-se inamovibilidade e irresponsabilidade pelas posições ou no desempenho das suas funções, motivos pelo qual não podem ser nem demitidos ou dissolvidos por qualquer instância de poder. Estes requisitos, encontram-se previstos em lei própria ou na CRP para o Provedor de Justiça, CSN, CNE e ERC. Para outras, este atributo está implícito, podendo ser decifrado, seja pelo facto de possuirem um mandato fixo ou pela natureza independente da própria entidade.
Quanto à CADA, a inamovibilidade está implícita, admitindo-se que quando o titular cessar as funções para as quais foi escolhido, o seu mandado termina. Sendo este apontado como um sinal de enfraquecimento da independência desta comissão.
A lei, em alguns casos, refere a impossibilidade de compatibilidade entre a profissão e a natureza política para aqueles órgãos que exerçam administração ativa e, para o Provedor de Justiça.
O processo de designação dos membros das EAI’s pode decorrer de diversos processos como nomeação, eleição pela AR ou Gov, ou ainda, através da designação de sujeitos ou estruturas representativas.
No âmbito do artigo 163º/h) da CRP, o Provedor de Justiça é o único orgão independente eleito apenas pela Assembleia Representativa (AR) pela maioria consagrada.
Pode dar-se ainda o caso de haver uma repartição entre diversos órgãos constitucionais para a designação dos membros de uma determinada entidade, como é o caso da CNE. Conforme artigo 2º da sua lei, o presidente é um juiz do Supremo Tribunal de Justiça que é designados pelo CSM; cinco dos seus vogais são eleitos por AR e outros três designados por membros do Gov.
Pode ainda ser esta competência repartida entre normas constitucionais, órgãos administrativos ou titulares de certas funções públicas, como acontece no CSM que é presidido pelo presidente do Supremo Tribunal de Justiça, artigo 218º CRP, dois vogais são nomeados pelo Presidente da República (133º/g) e 218º/1/a), sete eleitos pela AR (art 163º/h e 218/1/b)), e sete eleitos por juízes (218/1/c) e na CADA que, nos termos do artigo 29º/1 da Lei 26/2016, de 22 agosto é presidido por um juiz designados pelo conselho superior dos tribunais administrativos e fiscais, dois vogais são eleitos pela AR, um deve ser professor de Direito e designado pela AR, dois são nomeados pelo Gov, um por cada um dos governos das regiões autónomas, um nomeado pela Associação Nacional dos município, um nomeado pela Ordem dos Advogados e outro nomeado pela Comissão Nacional de Proteção de Dados.
Podemos dizer que, estas não são totalmente independentes, havendo um “limite intrínseco”, isto é, como a maioria no que toca à sua organização e funcionamento, se encontra sobre mecanismos de designação por orgãos superiores estas encontram-se limitadas ao poder politico. No entanto, estes também se encontram limitados no poder de escolha devido à impossibilidade de cargos administrativos com a carreira profissional, como o CSM. Há também um “limite extrínseco” quando à sua atuação, pois encontram-se, no âmbito da constituição nos seus artigos 20º/1, 268º/4 e 5, sujeitos ao principio da juridicidade da Administração Pública e a todas as consequências dele derivantes, como é o caso da apreciação das suas decisões. Este limite é mais evidente e estrito quanto ao Banco de Portugal na medida em que tem de, obrigatoriamente, submeter relatórios, balanços e contas anuis para aprovação do ministério.
- Comissão Nacional de Eleições
Consideramos relevante que esta EAI se encontre desenvolvida em ponto próprio pelo simples motivo de que é das únicas em que toda a doutrina se encontra de acordo na sua classificação
Esta, tal como já mencionado, foi pioneira em Portugal. Surge após a revolução de 25 de abril, com a Lei nº 621-C/74, de 15 de novembro para assegurar a igualdade entre os candidatos à Assembleia Constituinte, sendo previsto que esta deixaria de vigorar 90 dias após as eleições, ou seja, quando cumprisse com o seu fim deixaria de ser relevante a sua existência, mas não se verificou.
Após o apuramento do partido eleito foi necessário a criação de um novo recenseamento eleitoral. Assim, o Decreto-lei nº 25-A/76, de 15 de janeiro veio alterar as responsabilidades e, foi com o DL nº 93-B/76, de 29 de janeiro que as novas competências foram atribuídas à CNE. Foram estes diplomas que conduziram à criação de uma legislação própria para a regulação das competências e composição da mesma, sendo redigido o DL nº106-A/76, de 6 de fevereiro.
Mas, em 1976 esta ainda não era considerada, a nível jurídico, como orgão independente. Foi apenas com a Lei nº71/78 de 27 de dezembro que lhe foi reconhecido o estatuto de órgão independente mesmo que a sua autonomia atuasse lado a lado com a AR que, fiscalizava todos os atos eleitorais.
Em que modalidade de administração se integram?
Como já mencionado supra, Freitas do Amaral teve um papel importante na classificação das EAI’s. À sua anterior edição acrescenta, em versão atualizada da sua obra, que podem ser também entidades independentes aquelas que integram a administração consultiva, de controlo ou ainda órgãos que exerçam formas de administração ativa ou mista, inclui nesta última a CNE, mostrando-se ter uma visão abrangente deste tipo de administração.
Blanco de Morais refere, em obra ja citada que, estas entidades começam a afastar-se para uma espécie de administração separada que se expande para o campo da fiscalização e regulação económica e social, que, por serem distintas entre si quanto à designação dos órgãos, estatutos, competências e nível de independência face aos orgãos da AP, “não facilitaram a respetiva caracterização como uma nova espécie, ou um novo modo de ser da Administração Pública. Isto deriva do facto de existirem órgãos denominados como autoridades independentes, semi-independentes ou mesmo autónomas que variam em prol de critérios usados para a sua definição”. Refere ainda que não devem ter apenas tarefas consultivas, de fiscalização ou de vigilância, considerando que os órgãos que não têm como função primária uma competência administrativa não podem ser considerados como pertencentes desta denominação e, exclui também o Banco de Portugal desta categoria por múltiplos fatores nomeadamente o facto dos membros serem nomeados por fatores políticos.
Este último autor, segue o entendimento de Freitas do Amaral sobre que tipos de administração integra a administração independente, confirmando o entendimento de que os seus pareceres são vinculativos, contrariamente ao que alguma doutrina refere, como é o caso do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, que considera que a natureza dos pareceres é obrigatória pelo que os orgãos têm sempre de responder-lhe, mas não os vincula.
Marcelo Rebelo de Sousa, refere que estes são órgãos de vocação geral que pertencem ao Estado-Administração, mas que “não integram nenhum ministério, acabando, em rigor, por servir todo o Estado-Administração e outras entidades integradas na Administração”. Este autor considera que, os únicos com vocação geral são o Provedor de Justiça, o Conselho Social e Económico, a CNE e a Alta Autoridade para a Comunicação Social.
Existem autores com visões mais restritivas quanto a este conceito, como é o caso de Jorge Miranda que insere nesta categoria órgãos de natureza constitucional e órgãos de natureza meramente legal como é o caso da CNE. A maioria dos autores que segue esta tese refere que atos destas autoridades devem deter "eficácia vinculativa e publicidade", entendendo que a sua integração é necessária no espaço da administração ativa, excluindo a possibilidade de admissão de uma administração puramente consultiva.
Paulo Otero, aborda a questão de ponto de vista da garantia dos direitos fundamentais, afirmando que estes orgãos são um mecanismos em que a Administração realiza o controlo de jurisdicidade das suas atuações, ou seja, apresentam-se como “órgãos sem sujeição alguma ao poder de direção governamental e cuja fonte autoridade decorre da própria Constituição”, considerando para efeitos, que estes são apenas o Provedor de Justiça, a Autoridade para a Comunicação Social e o Ministério Público.
Lucas Cardoso, define-as como atividade administrativa exercida com vista à prossecução de fins do Estado no respeito pela ordem jurídica, mas sem subordinação política.
Maria Celeste Cardona, insere as EAI’s numa quarta modalidade da administração pública, sendo "pessoas coletivas de direito público dotadas de personalidade jurídica pública, encarregados por lei de prosseguir o interesse público concreto nela estabelecidos, devem a sua institucionalização ao princípio do pró pluralismo de organização administrativa exercem suas atividades ou competências ao abrigo e com observância estrita do princípio da unidade de ação da administração pública.”
CONCLUSÃO
Tornou-se notório ao longo de todo este estudo que, pelo facto de existirem entidades como as referidas, anteriores à implementação do preceito constitucional que as cria, poder-se estar perante uma praxis constitucional ao atribuir diversas nomenclaturas para o mesmo tipo de administração. Analisamos entidades independentes sobre o nome de efetivamente entidades, algumas comissões, outras comissões e outros ainda de conselho, o que pode gerar dificuldades em integrar estas na administração e em saber que orgãos são independentes. Por conseguinte, cabe à doutrina a interpretação dos vários conceitos, no entanto a discussão continua controversa.
Por outro lado, por estas entidades serem criadas por decisão de órgãos legislativos podem, da mesma forma em que são criadas, serem extintas, mediante revogação da legislação já existente ou pela criação de uma nova contrária, decorrente do princípio “lei posterior derroga lei anterior”. Do mesmo modo que as suas competências estão reguladas em diplomas legislativos, salvo excessões, também podem ser-lhes retiradas competências.
Assim, conclui-se que devido à insuficiência legislativa e à forma de aprovação da mesma, esta carece de desenvolvimento e aprofundamento, podendo até ser considerado elevar a lei-quadro, apenas referente às EAI’s reguladas, a lei de valor reforçado englobando todas as EAI’s. Esta nova legislação iria permitir aos pensadores de direito auferir com mais certezas um conceito de orgão independente, bem como quais os orgãos que são de facto independentes, tornando a doutrina portuguesa mais uniforme.BIBLIOGRAFIA
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