Os Direitos Subjetivos e a Teoria da Norma de Proteção

 Os Direitos Subjetivos e a Teoria da Norma de Proteção 

Os direitos subjetivos: na estrutura do Direito Administrativo e a sua fundamentação teórica na ordem jurídica

i. Conceito de “direito subjetivo” no contexto do Direito Público

    O tema dos direitos subjetivos públicos, com enfoque no Direito Administrativo, acaba por ser, a certo ponto, uma novidade no ordenamento jurídico, visto que representa uma transformação do Direito Público em geral e do Direito Administrativo particular.

    Como a maioria dos temas que se enquadram no estudo do Direito, esta matéria não está desprovida de divergência quanto à classificação destes direitos, isto é, de visões, nem sempre completamente opostas, mas, por vezes, levemente divergentes.

    Segundo o Professor António Menezes Cordeiro, o direito subjetivo pode ser qualificado como sendo a permissão normativa específica de aproveitamento de um bem.

    Noutra perspetiva, o Professor Vasco Pereira da Silva estabelece algumas condições para que se possa afirmar a existência de um direito subjetivo, sendo estas as seguintes: o facto de existir uma norma de permissão, isto é, um instrumento jurídico que possibilita o acesso ou o exercício de uma atividade, geralmente de serviços públicos, que não podem ser exercidas livremente, como uma licença ou autorização, e que é concedida após um procedimento administrativo; a possibilidade de exigir de outrem um determinado comportamento; um interesse individual que se realiza através dessa conduta alheia; a existência da oportunidade de reação jurisdicional para tutela desse poder.

    Contudo, o Professor Diogo Freitas do Amaral, neste panorama, adiciona uma outra condição para que seja possível aferir a existência de um direito subjetivo, sendo esta que a lei deve impor aos restantes sujeitos de Direito a obrigação de adotar os comportamentos que satisfaçam o interesse do titular do direito subjetivo.

    No entendimento do Professor Marcello Caetano, declarando, abertamente, a influência de Bonnard no seu pensamento, define direito subjetivo público como aquele “que é conferido à pessoa para prosseguir interesses que sejam também fins do Estado ou tenham direta relação com o seu desempenho”.

    Ainda, segundo a perspetiva de Buehler, um direito subjetivo seria:

“Qualquer posição jurídica do súbdito relativamente ao Estado, que tem por base um negócio jurídico, ou uma disposição jurídica vinculativa emitida para a proteção do interesse individual, por intermédio da qual ele se pode dirigir à Administração para exigir algo do Estado, ou pela qual se lhe permite fazer algo relativamente ao Estado”.

ii. De “súbdito” a “sujeito”: o reconhecimento de direitos subjetivos dos particulares perante a Administração

    Abordando-se, agora, o reconhecimento de direitos subjetivos dos particulares perante a Administração, isto é, a célebre evolução de “súbdito” a “sujeito”, releva-se a afirmação do Professor Vasco Pereira da Silva: “De acordo com a conceção clássica do Direito Administrativo, o particular não era um sujeito, mas um mero “objeto do poder soberano”, não lhe sendo reconhecidos direitos subjetivos perante a Administração, pelo que a sua posição no processo era a de um ministério público, efetuando a repressão de uma infração, e não a de uma parte em sentido material”, enfatizando-se, assim, que, inicialmente, não eram reconhecidos tais direitos subjetivos perante a Administração Pública.

    No âmbito da explicação desta evolução de “súbdito” para “sujeito”, importa, primeiramente, apresentar a dicotomia e o processo de transição do Estado Liberal para o Estado Pós-Social.

    O primeiro tipo de Estado referido, que surge com a Revolução Francesa de 1789, que se baseou, significativamente, na ideologia de Montesquieu e no princípio da separação de poderes, irrompe com a força burguesa no sentido de tornar efetivo o poderio económico que detinha, por via da influência no poder administrativo. Contudo, por mais que se desejasse uma alternativa ao absolutismo monárquico europeu da época, o Estado Liberal guarnecia-se do cariz de uma administração pública autoritária e inflexível. Na realidade, tratava-se de uma administração agressiva, que via no ato administrativo um ato de polícia, por meio do qual se materializava uma execução coativa. Por conseguinte, percebia-se intrínseco na atividade administrativa, até ao início do século XX, um acto definitivo executório, ato este que se aproximava da sentença, que definiria o direito aplicável ao particular no caso concreto. Ora, sendo esta a realidade, é possível verificar que havia uma certa dificuldade em determinar o limite entre justiça e administração, uma miscelânea.

Esta realidade inverte-se com a transição do Estado Liberal para o Estado Social, sendo esta extremamente crucial e interessante, pois podemos percecionar que quanto mais intensa é uma realidade social, maior é a força humana e cidadã que puxa para o sentido oposto.

   O Estado Social incumbiu-se da prestação de bens e serviços, traduzindo-se numa administração prestadora. Contrariamente ao que se verificava no Estado Liberal, o acto administrativo era favorável, isto é, passou a olhar para o particular como sujeito de direitos, no qual se devia centrar a atividade administrativa e, por isto, atribuir-lhe vantagens jurídicas ou de facto. Desta forma e sob a égide de uma administração prestadora, o acto administrativo já não tem força definitiva ou executória, não se intitula como coativa e não vai no sentido contrário ao da vontade dos particulares.

Entretanto, em torno da década de 70, o Estado Providência demonstrou-se insustentável e embarcou numa crise. Em consequência disso, o Estado já não se destinava a prover diretamente todos os bens e serviços, mas a mostrar-se regulador da administração em sentido material, dando início ao Estado Pós-Social.

O Estado Pós-Social caracteriza-se por ser um movimento regulador paradigmático, no sentido em que dá valor ao particular e à sua colaboração, para que se torne, enfim, realmente uma administração pública que serve a população, e não o inverso. Com o intuito de corroborar esta evolução, convém referir a fundamentação da participação do particular com base nos princípios constitucionais e fundamentais do procedimento administrativo, pois dificilmente se verificaria o cumprimento do enunciado pelos princípios constitucionais e fundamentais do procedimento, não fosse a inclusão do particular no mesmo. Desta forma, é possível elencar uma série de princípios que regem a atividade administrativa e se relacionam com o particular, como o princípio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos (Art. 266.º/1 CRP e Art. 4.º CPA); o princípio da boa administração (Art. 5.º CPA); o princípio da boa-fé (Art. 10.º CPA); o princípio da colaboração com os particulares (Art. 11.º CPA); o princípio da participação (Art. 12.º CPA); o princípio da decisão (Art. 13.º/1 CPA) e o princípio da administração aberta (Art. 17.º CPA).

Assim, com a evolução do pensamento ao longo do tempo, passa a dar-se lugar a uma afirmação da natureza de sujeito do particular ainda associada à titularidade de direitos dos particulares sendo estes sujeitos integrantes do conteúdo de relações jurídicas, em que há deveres, posições de carácter positivo e negativo, há direitos subjetivos, há poderes do lado da Administração, há outras manifestações de natureza positiva, mas também são detentores de deveres e sujeições de outras entidades que correspondem ao ato passivo da nossa Administração.

A norma de proteção: conceito e função

i. Conceito de “norma de proteção” na teoria geral do direito

    No âmbito em que a inserimos, a “norma de proteção” refere-se a uma norma jurídica que, embora possa ter um interesse público subjacente, visa primariamente proteger os interesses ou direitos de um indivíduo ou de um grupo específico de indivíduos. Esta é uma ferramenta interpretativa crucial que ajuda a identificar quando a violação de uma lei não é apenas uma infração da ordem jurídica geral, mas também uma lesão direta a um direito individual legalmente tutelado.

  Este conceito é uma construção doutrinária e jurisprudencial com raízes no direito alemão (Schutznormtheorie), sendo amplamente discutido o difundido na doutrina portuguesa.

Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, a teoria da norma de proteção define-se como uma "perspetiva que não esquece os direitos fundamentais, interpretando os demais direitos subjectivos públicos à luz deles".

Quanto aos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, estes autores abordam a responsabilidade civil administrativa e a violação do “bloco geral” que redunda em violação de uma norma de proteção da posição jurídica cuja lesão se pretende ver reparada.

ii. Função protetiva das normas jurídicas e sua relação com o princípio da legalidade administrativa

    A função protetiva das normas jurídicas corresponde, globalmente, ao papel do Direito de proteger bens, valores e situações consideradas essenciais para a ordem social. Esta proteção pode incidir sobre os direitos individuais e coletivos, servindo, essencialmente, para prevenir abusos e arbitrariedades, pois criam limites para a atuação estatal e privada, impedindo práticas lesivas, e para controlar e orientar o exercício do poder, isto porque o Direito estabelece formas, procedimentos e competências, garantindo que o poder seja exercido dentro de parâmetros legítimos.

   Neste contexto, o Professor José Gomes Canotilho discute a função de defesa (Abwehrrechte) e a função de proteção (Schutzpflichten)10, enquanto o Professor Norberto Bobbio mostra a função protetiva do ordenamento como mecanismo de limitação do poder.

Quanto ao princípio da legalidade administrativa, esta, no Direito Administrativo, tem um sentido mais estrito do que no Direito Privado, pois a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza enquanto os particulares podem fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Assim, depreende-se que a Administração está vinculada à lei em sentido amplo, que qualquer ato administrativo exige fundamentação legal prévia e que atos sem base legal são nulos.

  Após a breve elucidação sobre cada um dos conceitos mencionados convém, prontamente, explicar a relação da função protetiva das normas jurídicas com o princípio da legalidade administrativa. Esta é uma relação direta, pois a legalidade administrativa é um dos mecanismos centrais da função protetiva do Direito, manifestando-se através da proteção contra arbitrariedades do Estado, isto é, a legalidade impede que gestores atuem movidos por interesses pessoais, políticos ou, no geral, discricionários, sem limites, protegendo, portanto, os administrados, o património público e os interesses difusos.

Além disso, esta relação manifesta-se na previsibilidade e segurança jurídica, ou seja, a vinculação à lei oferece segurança jurídica, protegendo cidadãos contra decisões repentinas ou arbitrárias. O controle e a responsabilização são, igualmente, manifestações desta, pois se a Administração só age conforme a lei, é possível controlar os seus atos, anulá-los e responsabilizar agentes de má-fé. Este controlo protege não só o indivíduo, mas a coletividade. Por último, mas com grande relevância, temos a efetivação de direitos fundamentais, isto é, a legalidade funciona como instrumento para garantir a igualdade, a impessoalidade, a moralidade e a eficiência.

   Concluímos, assim, que a legalidade é um instrumento de proteção dos princípios constitucionais que regem a Administração.

A teoria da norma de proteção e a formação dos direitos subjetivos

i. Análise histórica desta teoria e como a norma de proteção gera direitos

subjetivos aos particulares

   A Teoria da Norma de Proteção representa uma orientação que se começa a manifestar no direito administrativo no século XIX e que, paulatinamente, se torna numa das teorias explicativas mais influentes no que toca ao tema dos direitos subjetivos públicos.

   Esta conceção evoluiu em três momentos, tendo o primeiro começado com Buehler, que pela primeira vez falou da existência de direitos subjetivos públicos, numa altura em que Otto Mayer negava a existência destes mesmos direitos. Buehler sintetizou três condições de existência de um direito subjetivo público, sendo elas: a existência de uma norma jurídica vinculativa, quer essa norma se abstivesse ou implicasse uma ação, e, portanto, só havia direito no âmbito dessa norma jurídica vinculativa; de seguida, uma intenção legislativa contida na norma de proteção de interesses individuais, que era criada com esse fim de proteger o particular; e finalmente, a consagração de meios de tutela jurisdicional para a proteção desses interesses individuais legalmente protegidos. No século XX, Otto Bachof vai adaptar esta teoria para aumentar o âmbito da primeira versão da Schutznormtheorie. Passa a deixar de ser exigida uma norma jurídica vinculativa para ser necessária a existência de vinculações jurídicas de forma a impedir o arbítrio da Administração, pois esta ficaria reduzida a um “dever de comportamento”.

Verificados todos os requisitos, a doutrina alemã considera que existe um verdadeiro direito subjetivo. Na enunciação de Bachof, todas as situações de vantagem objetiva concedidas aos particulares assumem a configuração de direito subjetivo, não podendo o legislador despromovê-los a meros interesses de facto. Assim, o indivíduo goza de um poder jurídico para impor os seus interesses protegidos de forma jurídico-objetiva, originando uma unidade entre os vários interesses legais e os direitos subjetivos. Desta forma, o critério realmente relevante para apurar a existência ou não de direitos subjetivos é o do sentido da norma, passando o indivíduo a ser titular de um direito subjetivo sempre que a norma jurídica proteja os interesses dos particulares e não somente o interesse público.

   O terceiro e último momento tem como protagonista Bauer, quando assistimos a um renascimento da Teoria da Norma de Proteção decorrente da reformulação conceitual da doutrina dos direitos fundamentais. Esta nova inquietação decorre da reafirmação dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e da adoção de conceções unitárias acerca de todas as posições subjetivas públicas de vantagem. Esta apreensão surge num contexto incomum, já que os direitos fundamentais são utilizados como critério de integração de lacunas e interpretação de normas jurídicas ordinárias, de forma a determinar que objetivos estas visam atingir, assim como estabelecer os direitos subjetivos dos particulares perante a Administração. Assim sendo, se encararmos os direitos fundamentais como direitos subjetivos e, enquanto criadores de um estatuto constitucional dos cidadãos, chegamos a um reconhecimento de novos direitos subjetivos públicos dos particulares, tais como o direito ao consumo, urbanismo, ambiente e a saúde.

   O Professor Vasco Pereira da Silva concorda com esta teoria e desenvolve-a afirmando: “Nos termos da teoria da norma de proteção, o indivíduo é titular de um domínio subjetivo em relação à administração, sempre que de uma norma jurídica que não vise apenas a satisfação do interesse público, mas também a proteção dos interesses dos particulares, resulte uma situação de vantagem objetiva, concedida de forma intencional, ou ainda quando dela resulte a concessão de um mero benefício de facto decorrente de um direito fundamental”.

No entanto, o Professor Vasco Pereira da Silva, ao contrário das perspetivas defendidas pelo Professor João Caupers e o Professor Diogo Freitas do Amaral, acredita que não há qualquer utilidade em estabelecer uma distinção entre direitos e interesses legalmente protegidos, e isto surge como consequência do entendimento da Teoria da Norma de Proteção.

ii. Análise da doutrina portuguesa: conceções negacionistas e dualistas em matéria de posições subjetivas dos particulares

   Globalmente, afirma-se que as conceções negacionistas correspondem à evolução histórica e negam a possibilidade de o particular ser titular de direitos face à Administração, existindo, desde os séculos XVIII, XIX e XX, várias manifestações desta lógica. Estas doutrinas negacionistas correspondem à fase da “infância difícil” do Direito Administrativo.

    No tocante às conceções dualistas, isto é, a doutrina que consagra a ideia de que o particular é titular de posições potestativas em relação à Administração, podemos distinguir duas categorias: as trinitárias e as unitárias.

As primeiras defendem os direitos subjetivos, interesses legítimos e interesses difusos enquanto as segundas falam num único direito subjetivo, que pode ser reativo ou o direito de acordo com a Teoria da Norma de Proteção que é reconhecido pela ordem jurídica sempre que há um dever de atuação da Administração ou sempre que há uma posição garantida pela ordem jurídica.

Analisando mais afincadamente a conceção trinitária, esta nomeia a situação jurídica de vantagem como um direito subjetivo ou um interesse legítimo, tendo em conta a relação existente entre a norma e o interesse. Segundo Zanobini, existe um direito subjetivo quando o interesse em questão está tutelado através de uma norma que confere direta e expressamente a posição de vantagem ao particular e, por outro lado, o interesse legítimo deriva de normas que estabelecem um dever de atuação à Administração que vai proteger indiretamente o indivíduo. Na mesma ótica, Sandulli afirma que ambas as figuras são modalidades de direito substantivo, uma vez que, tanto as normas que tutelam os interesses legítimos, como as que tutelam a defesa dos direitos subjetivos pressupõem a existência desta categoria, que lhes é pré-existente. Os interesses legítimos são, assim, posições jurídicas substanciais e não processuais. Na doutrina portuguesa, o Professor Diogo Freitas do Amaral defende esta conceção, que corresponde à ideia de que há três tipos de direitos caracterizados por um menor grau de proteção em termos relativos, e afirma que “tanto na figura do direito subjetivo como na do interesse legítimo, existe sempre um interesse privado reconhecido e protegido pela lei”16. Quanto ao Professor João Caupers, este salienta ainda que não estamos perante um problema de amplitude do conteúdo da posição jurídica ativa, mas sim de qualidade, ou seja, não estamos perante uma distinção formal, mas sim perante situações que são materialmente diferentes.

   No que concerne à lógica do direito reativo, defendida, por exemplo, pelo Professor Rui Medeiros, é uma lógica unificada e significa o olhar para o poder de ir a tribunal, para o direito de reagir contenciosamente, e considerar esse o único direito em causa no Direito Administrativo.

   Inicialmente, por volta dos anos oitenta, o Professor Vasco Pereira da Silva concordava com a realidade do direito reativo, no entanto, após alguma reflexão, reconhece a visão redutora desta teoria e por isso, abandona-a.

Conclusão

   Abordadas numerosas conceções sobre a questão analisada neste trabalho, considero, numa aceção pessoal, o meu pensamento ser pariforme ao pensamento do Professor Vasco Pereira da Silva ao defender a Teoria da Norma de Proteção. Considero evidente os direitos subjetivos dos cidadãos serem uma realidade, sendo que se revelam um requisito à existência de relações jurídicas administrativas. Embora seja compreensível que, inicialmente, este tema tenha sido alvo de discussão numa época em que direitos eram reconhecidos a poucos, hoje, na minha perspetiva, já não é uma discussão plausível se pretendermos fazer jus ao inquestionável Estado de Direito dos tempos que correm.

   Assim, a meu ver, depreende-se que é incontestável que o cidadão seja um verdadeiro sujeito de direito autónomo devido ao reconhecimento dos direitos subjetivos.

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