Parecer Jurídico sobre o Modelo de Gestão e Fiscalização dos Elevadores Municipais de Lisboa
Simulação de Direito Administrativo I - hipótese 4)
Introdução
Na sequência da grave ocorrência verificada a 3 de setembro no Elevador da Glória, em Lisboa, que vitimou 15 pessoas e 23 feridos, e que impôs a imediata paralisação de equipamentos municipais similares, a Administração da CML viu-se confrontada com a urgência de reestruturar a organização da CARRIS. O desafio central lançado no concurso público é harmonizar a gestão operacional do serviço com a imperiosa necessidade de garantir a segurança efetiva, de modo a evitar a reprodução de sinistros.
O presente trabalho, elaborado no âmbito da cadeira de Direito Administrativo I, visa defender e fundamentar a adoção de um modelo de funcionamento sob forma privada, mediante a concessão do serviço público de gestão e fiscalização dos elevadores a um operador económico privado, selecionado por via de concurso. Argumenta-se que esta modalidade de gestão é a que melhor equilibra a capacidade de investimento e a eficiência do setor privado com o controle permanente e as prerrogativas de tutela inerentes à responsabilidade do Município perante o interesse público.
I - Modelo de Concessão
a) Conceito:
A concessão é o ato administrativo através do qual uma entidade da Administração (o Município) atribui a uma entidade privada (o concessionário) o exercício de uma atividade que, pela sua natureza, constitui um serviço público.
A concessão enquadra-se no modelo de Administração Pública sob forma privada, rege-se pelo Códigos dos Contratos Públicos. Segundo o seu artigo 407º, nº 2: “Entende-se por concessão de serviços públicos o contrato pelo qual o co-contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma actividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, directamente, pelo contraente público.”
A sua característica fundamental é que o concessionário assume a gestão e exploração do serviço por sua conta e risco, investindo os seus próprios capitais e suportando os prejuízos da atividade, ou ainda pelo auxílio financeiro do poder concedente. Contudo, é crucial sublinhar que a atividade concessionada não perde a sua natureza de serviço público; o privado atua no exercício de uma função administrativa que pertence originariamente ao município. Este modelo enquadra-se perfeitamente na lógica do Estado Pós-Social, que procura conciliar a atuação de entidades públicas e privadas, cabendo ao Estado um papel mais regulador do que prestador direto.
b) Discussão Doutrinária
A concessão administrativa pode produzir dois efeitos jurídicos distintos: por um lado, pode consistir na transferência de um direito da Administração para o concessionário; por outro, pode traduzir-se na criação de um direito com base num poder da Administração e na sua atribuição ao concessionário. Em qualquer dos casos, o direito envolvido é sempre um direito público.
As concessões não se confundem com a delegação de poderes. Embora ambas sejam atos de natureza translativa e, regra geral, de duração limitada, distinguem-se pelo facto de a concessão ter como destinatário uma entidade privada. Além disso, através da concessão, é confiado a essa entidade o exercício de uma atividade administrativa, que será desenvolvida por sua conta e risco.
Segundo o Professor Diogo Freitas do Amaral, as empresas privadas concessionárias devem ser qualificadas como instituições particulares de interesse público. Trata-se de entidades privadas que prosseguem fins de interesse público e que, por essa razão, ficam parcialmente sujeitas a um regime de Direito Administrativo. Esta posição contrasta com a conceção tradicional do Professor Marcello Caetano, que as define como pessoas coletivas de direito privado sujeitas a um regime administrativo, entendendo que a concessão de serviços públicos envolve a transferência temporária do exercício de direitos e deveres da pessoa coletiva de direito público para o concessionário, que os exerce por sua conta e risco.
O Professor Freitas do Amaral defende a primazia da primeira definição, explicando que o regime jurídico destas entidades não é exclusivamente administrativo, mas sim um regime misto, que combina normas de Direito Administrativo com normas de Direito Privado, nomeadamente de Direito Civil ou Comercial. Acrescenta ainda que a referência ao regime jurídico não é suficiente para definir a natureza destas entidades, pois o essencial reside precisamente nessa natureza. São entidades privadas que prosseguem interesses públicos, o que justifica a existência de um regime jurídico misto. Assim, é a natureza jurídica da entidade que determina o regime aplicável, e não o inverso.
Deste modo, podem ser definidas como pessoas coletivas privadas que, por prosseguirem fins de interesse público, têm o dever de cooperar com a Administração Pública e se encontram, em parte, sujeitas a um regime especial de Direito Administrativo.
c) A Forma de Escolha da Concessão: O Concurso Público
No âmbito dos procedimentos de formação de contratos cujo objeto envolva prestações que estejam, ou possam estar, sujeitas à concorrência de mercado, o artigo 16.º, n.º 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos prevê o concurso público como um dos procedimentos possíveis para a formação de um contrato público.
Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo considera que estão submetidas à concorrência do mercado, nomeadamente, as prestações típicas incluídas no objeto de certos contratos, independentemente da sua natureza. Entre esses contratos encontra-se a concessão de serviços públicos, prevista na alínea c) do referido número.
Deste modo, conclui-se que a forma de escolha do concessionário, no caso da concessão de serviços públicos, deve ser, em regra, o concurso público.
O concurso público deve seguir as seguintes fases:
1. O procedimento inicia-se com a publicação do anúncio no Diário da República (artigo 130º, nº 1, CCP) seguindo um modelo aprovado por portaria governamental. Adicionalmente, o anúncio pode ser divulgado através da plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante (artigo 130º, nº 2, CCP) ou, quando aplicável, no Jornal Oficial da União Europeia (artigos 131º, nº 1, 5, 6 e 7, CCP).
2. A entidade adjudicante deve disponibilizar as peças do procedimento (como o programa do concurso e o caderno de encargos) na respetiva plataforma eletrónica de contratação pública. Este acesso deve ser livre, completo e gratuito como exigência do artigo 133 CCP. Caso existam peças que não possam ser disponibilizadas eletronicamente, devem ser indicados outros meios adequados de acesso aos interessados.
3. Definição do Programa do Concurso - esta é uma peça fundamental que regula o procedimento. O programa deve conter diversos elementos essenciais:
• Identificação: Da entidade adjudicante (quem celebra o contrato) nos termos do artigo 132º alíneas a) e b) do CCP, do órgão que tomou a decisão de contratar [artigo 132º alínea c)] e do órgão competente para prestar esclarecimentos [artigo 132º alínea e)]
• Prazos: Indicação do prazo para a apresentação das propostas e o prazo da obrigação de manutenção das mesmas, segundo as alíneas l) e n) do artigo acima referido, e quando superar o 65º CCP respetivamente.
• Critérios: A modalidade do critério de adjudicação e o modelo ou grelha de avaliação das propostas nos termos da alínea n) ainda do mesmo artigo referido 132º CCP.
• Caução: Se exigida, deve constar no programa segundo as alíneas o) e p) do 132º CCP, com um valor máximo de 5% do preço contratual, fixado em função da complexidade e expressão financeira do contrato, segundo regulação dos artigos 88º CCP e 89º nº 1, não obstante o n5 do mesmo artigo.
• Regras Especiais: Pode indicar situações de preço anormalmente baixo e regras para proteger a confidencialidade de informações à luz do artigo 7º, nº 1 CCP, sem impedir ou falsear a concorrência, ainda no artigo 132º CCP nos seus números 2 e 4.
4. Os interessados submetem as suas propostas dentro do prazo estabelecido. Se o anúncio for publicado no Jornal Oficial da União Europeia, o prazo pode ser de trinta dias a contar do envio do anúncio, conforme o disposto no artigo 136 CCP. Até ao fim do prazo fixado para a apresentação, os concorrentes têm a faculdade de retirar as suas propostas, comunicando o facto à entidade adjudicante, sem prejuízo do direito de apresentar nova proposta dentro do prazo, nos termos do 137º CCP.
5. Avaliação pelo Júri - nesta fase, intervém o júri do concurso, que tem competência para regular a lista de concorrentes e consultar as propostas, com base no artigo 138º CCP.
• Lista de Concorrentes: É publicada na plataforma eletrónica, permitindo reclamações dos interessados que não tenham sido incluídos.
• Modelo de Avaliação: A avaliação baseia-se nos fatores e subfactores de execução do contrato submetidos à concorrência, com base no artigo 139º que nos remete aos artigos 73º CCP que remete para a concepção de adjudicação e 74º nº 1. A pontuação é atribuída através de uma escala numérica e de um juízo de comparação dos atributos das propostas, não devendo utilizar dados que dependam dos atributos das próprias propostas a apresentar, nos termos do artigo 139º nos seus números 2 a 5.
6. Fase de Negociação (Se adotada) - A entidade adjudicante pode decidir incluir uma fase de negociação das propostas.
• Âmbito: Pode ser aberta a todos os concorrentes não excluídos ou restringida aos que ficaram nos primeiros lugares na ordenação inicial segundo o disposto no artigo 149 n1 alínea a) e no n2. O programa deve indicar quais os aspetos da execução do contrato que a entidade não está disposta a negociar. Se a entidade adjudicante decidir adotar a fase de negociação, existe um maior número de pressupostos como o número mínimo e máximo de propostas ou de concorrentes a selecionar no caso de a negociação ser restringida aos concorrentes cujas propostas foram ordenadas nos primeiros lugares, nos termos do 150º nº 1 CCP, e no nº 2 que cita os aspetos de execução do contrato a celebrar que a entidade adjudicante não está disposta a negociar e se a negociação decorrerá, parcial ou totalmente, por via eletrónica. O artigo 151º CCP remete às normas aplicáveis dos artigos 118º, nº1 e 119º a 121º, no âmbito da negociação e apresentação das versões finais, não obstante a apresentação do segundo relatório preliminar.
• Segundo Relatório Preliminar: O júri elabora um relatório onde propõe a ordenação das propostas (152º CCP) e, se necessário, a exclusão de propostas se verificar nesta fase os motivos elencados no artigo 146º nº 2 CCP sobre o relatório preliminar no âmbito da preparação da adjudicação (por exemplo, se as versões finais tiverem pontuação global inferior às versões iniciais, no caso de negociação restrita). O júri deve, segundo o nº 2, propor a exclusão das versões finais das propostas que sejam apresentadas em violação do estatuído na parte final do artigo 121º nº1.
7. Audiência Prévia e Relatório Final Antes da decisão final, há lugar a uma audiência prévia, levada a cabo pelo 153º CCP, onde cada concorrente tem acesso às atas das sessões de negociação e às informações prestadas pelos outros concorrentes. O procedimento culmina com a elaboração de um relatório final pelo júri, propondo a adjudicação (artigo 148º CCP)
d) Execução do Contrato:
A assinatura do contrato de concessão de serviço público encontra-se juridicamente estruturada em torno de uma relação de rigidez entre concedente e concessionário, sujeita ao regime específico constante dos artigos 407.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos. Neste contexto, a Câmara Municipal de Lisboa assume a posição de concedente, atribuindo ao concessionário a gestão e exploração do serviço público de transportes da CARRIS, sem abdicar das prerrogativas de autoridade pública derivadas da prossecução do interesse geral, nomeadamente o poder de expropriação por utilidade pública, expressamente salvaguardado pelo artigo 409.º, n.º 2, alínea a), do CCP, em conjugação com o disposto no n.º 1 do mesmo artigo.
A delimitação temporal da concessão constitui um elemento essencial do equilíbrio económico-financeiro do contrato. Nos termos do artigo 410.º, n.º 1, o prazo deve ser fixado em função do período necessário à amortização do investimento e à remuneração do capital investido pelo concessionário, sendo que o prazo supletivo é de 30 anos. Este limite temporal permite garantir a sujeição da concessão de mecanismos periódicos de reavaliação, promovendo a transparência e o controlo da eficiência da exploração, conforme resultado do artigo 410.º, n.º 2, sem prejuízo da possibilidade de prorrogação do prazo quando tal se revelar indispensável à salvaguarda da amortização do investimento, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito.
No plano financeiro, o regime legal prevê que o concessionário seja compensado pela utilização dos passes sociais, cabendo ao município a determinação dos montantes, de acordo com o artigo 410.º-A, n.º 2, cláusula c), a que acrescem as receitas das tarifas cobradas aos utilizadores dos serviços públicos de concessão, previstas na disposição b) do mesmo número. Este modelo é uma repartição do risco económico, permanecendo o concessionário exposto às flutuações da procura traduzida associada à exploração do serviço.
A organização jurídica do concessionário encontra-se igualmente densificada pelo legislador, impondo-se, nos termos do artigo 411.º, n.º 1, que a sua sede se situe no município de Lisboa e que adote a forma de sociedade anónima. Acréscimo que o exercício de atividades estranhas ao objeto da concessão depende da autorização prévia do concedente, conforme resultado do artigo 412.º, nº 1 e 2, reforçando-se, deste modo, o controlo público sobre a atividade concessionada.
Os direitos do concessionário encontram-se enunciados no artigo 415.º do CCP, abrangendo, entre outros, o direito à exploração do serviço público concedido, à percepção da retribuição contratualmente prevista e à utilização dos bens do domínio público necessários ao desenvolvimento da actividade. Em contrapartida, sobre o concessionário impende um conjunto significativo de deveres instrumentais, designadamente o dever de disponibilizar ao concedente todos os elementos técnicos, projetos, planos, plantas e demais documentos relevantes para o exercício das competências de fiscalização e controle, conforme previsto no artigo 417.º, n.º 1, obrigação que se estende aos elementos produzidos ou adquiridos no âmbito da execução da concessão, ainda que por entidades subcontratadas. Estas devem de informação e documentação são cruciais para a Câmara Municipal de Lisboa (CML) exercer a sua função de fiscalização, garantindo que as obrigações técnicas de manutenção e segurança dos elevadores sejam integralmente cumpridas, atuando assim como um mecanismo de prevenção de acidentes.
O contrato deve ainda prever mecanismos de acompanhamento e avaliação do desempenho do concessionário, incluindo indicadores quantitativos e qualitativos, nomeadamente relativamente ao número de utilizadores e aos níveis de satisfação, salvo quando tal se revele incompatível com a natureza do serviço público em causa. Nos termos do artigo 418.º do CCP, os resultados dessa avaliação podem fundamentar a atribuição de incentivos económicos ou a aplicação de penalizações financeiras, reforçando-se a lógica de responsabilização do concessionário.
No que respeita aos poderes do concedente, o artigo 420.º do CCP regular-lhe, entre outros, a faculdade de fixar tarifas mínimas e máximas, de exercer o sequestro da concessão, nos termos do artigo 421.º, e de proceder ao resgate da mesma por razões de interesse público, ao abrigo do artigo 422.º, bem como de exigência a partilha equitativa dos acréscimos de benefícios financeiros, nos termos do artigo 341.º do CCP.
O sequestro constitui um mecanismo excepcional de tutela do interesse público, permitindo ao concedente assumir temporariamente a exploração da concessão em situações de incumprimento grave ou de imposição das obrigações contratuais pelo concessionário. No contexto do caso em apreço, o incumprimento grave pode ser determinado pela falha em garantir as manutenções ou inspeções periódicas que comprometam a segurança e regularidade do serviço, sendo o sequestro a resposta rápida do concedente para restabelecer a normalidade e a segurança na exploração. De acordo com o artigo 421.º, após notificação para cumprimento, salvo nos casos de violação insanável, o concessionário suporta as despesas inerentes à exploração durante o período de sequestro, o que não pode exceder um ano. Caso o concessionário não retome a atividade ou persistam os fundamentos que determinaram o sequestro, o concedente poderá resolver o contrato.
Por sua vez, o resgate, previsto no artigo 422.º do CCP, permite ao concedente retomar definitivamente a concessão por razões de interesse público, após o decurso do prazo contratualmente estabelecido ou, na sua ausência, de um terço da duração do contrato. O concessionário tem, neste caso, direito a indemnização por danos emergentes e lucros cessantes, deduzidos os benefícios resultantes da antecipação dos ganhos previstos, verificando-se ainda a reversão dos bens afectados à concessão e a libertação das garantias prestadas nos termos legais.
A resolução do contrato por iniciativa do concedente apenas pode ocorrer nos casos taxativamente previstos no artigo 423.º, n.º 1, do CCP, incluindo situações de desvio do objeto da concessão, interrupção injustificada da atividade, impossibilidade de retoma após sequestro ou deficiências graves na organização da exploração suscetíveis de comprometer a continuidade do serviço público.
No plano de responsabilidade perante terceiros, o artigo 424.º do CCP estabelece que o concedente responda pelos danos causados pelo concessionário no exercício da actividade concessionada, desde que sejam imputáveis, podendo ainda responder, em certas circunstâncias, por factos não imputáveis, após a excussão do património do concessionário e do acionamento das coberturas seguras aplicáveis.
Com o termo da concessão, os contratos celebrados pelo concessionário com terceiros deixam de ser oponíveis ao concedente, nos termos do artigo 425.º, n.º 1, devendo, no entanto, ser transmitidos gratuitamente à CML, em regime de exclusividade, a propriedade intelectual, os projetos, planos, documentos e demais elementos referidos no artigo 417.º, bem como os bens integrantes do estabelecimento da concessão, conforme previsto nos nº 2 e 3 do mesmo artigo.
Durante toda a vigência do contrato, o concessionário encontra-se obrigado a garantir a conservação dos bens afetos à concessão e a manter o serviço em condições adequadas de funcionamento, realizando todos os trabalhos necessários à prossecução permanente do fim público, nos termos do artigo 427.º, n.º 1, do CCP.
Por fim, a execução da concessão deve respeitar os princípios estruturantes do serviço público consagrados no artigo 430.º, n.º 1, do CCP, nomeadamente os princípios da Continuidade e Regularidade do serviço, da Igualdade dos utilizadores e da Adaptação permanente às necessidades coletivas. Importa sublinhar que a observância do princípio da continuidade e regularidade pressupõe a prestação do serviço em condições de segurança plena, sendo esta uma exigência indissociável da prossecução do interesse público que justifica a concessão.
No contexto da concessão de serviços públicos, assume particular relevância a fase de celebração do contrato, devendo a entidade concedente garantir um acompanhamento permanente da sua aplicação. Para esse efeito, o Código dos Contratos Públicos prevê a figura do gestor do contrato (art. 290.º-A CCP), incumbido de acompanhar a execução contratual, verificar o cumprimento das obrigações assumidas pelo concessionário e sinalizar desvios ou anomalias relevantes.
Nos contratos de especial complexidade técnica ou de duração prolongada, como é o caso de uma concessão de serviço público de transportes, o gestor do contrato assume um papel reforçado, competindo-lhe a definição de indicadores de desempenho e a avaliação periódica da execução financeira, técnica e material do contrato (art. 290.º-A, n.º 3, CCP). Estes indicadores devem incluir a monitorização do cumprimento rigoroso dos planos de manutenção e das inspeções técnicas obrigatórias, elementos obrigatórios para a garantia de segurança e prevenção de sinistros no serviço concedido. Este mecanismo constitui uma garantia adicional de tutela do interesse público, assegurando que a gestão privada do serviço permaneça sujeita a um controlo efetivo por parte da Administração.
e) A Concessão como Modelo Ótimo de Gestão
Ponderadas as alternativas, o modelo de concessão de serviço público a uma entidade privada, selecionada através de um rigoroso concurso público, representa a solução mais equilibrada, moderna e eficaz para os desafios de segurança e eficiência que os elevadores de Lisboa enfrentam. Esta abordagem alinha a gestão pública municipal com as melhores práticas do Direito Administrativo contemporâneo, próprias do Estado Pós-Social, transformando o papel do município de prestador direto para o de regulador e garante do interesse público.
1. Eficiência, Investimento e Inovação Técnica
Uma empresa privada, para ser selecionada, ao abrigo do disposto na alínea c) do nº 1 e no nº 2 do artigo 16º do CCP, terá de competir num concurso público, e, uma vez em operação, terá incentivos de mercado para otimizar a gestão, reduzir custos operacionais e introduzir inovações tecnológicas e de segurança. Esta dinâmica concorrencial fomenta uma eficiência que a gestão pública tradicional, por natureza, dificilmente consegue acompanhar.
Esta solução alinha-se com o paradigma do Estado Pós-Social, caracterizado pela passagem de uma administração puramente prestadora para uma «Administração de Infraestruturas» ou reguladora. Neste modelo, a satisfação das necessidades coletivas não depende exclusivamente da ação direta do Estado, mas sim da colaboração entre a Administração e entidades privadas, cabendo ao ente público a definição das regras e a garantia do serviço, enquanto o privado aporta o capital e a capacidade de gestão.
Fundamentalmente, este modelo assenta na transferência do encargo do investimento e do risco para o operador privado. Nos termos do artigo 413.º, n.º 1 do CCP, o contrato de concessão deve implicar uma «significativa e efetiva transferência para o concessionário do risco de exploração». Consequentemente, é o concessionário que assume, sob sua responsabilidade (cf. artigo 407.º, n.º 2 do CCP), o ónus financeiro da modernização e requalificação dos equipamentos, bem como o dever de os manter em «bom estado de conservação e em perfeitas condições de utilização» (artigo 427.º do CCP).
Esta transferência de responsabilidades permite aliviar o orçamento municipal de grandes encargos financeiros diretos e imediatos, contornando as restrições de endividamento e dotação orçamental típicas das entidades públicas. O município liberta, assim, recursos para outras necessidades, garantindo simultaneamente, por via contratual e através da fixação de indicadores de desempenho (artigo 418.º do CCP), a execução dos investimentos essenciais à segurança e qualidade do serviço.
2. A Garantia da Segurança e do Interesse Público no Quadro da Concessão
O principal receio associado a este modelo — a potencial subordinação da segurança ao lucro — não se verifica se o modelo for devidamente estruturado e corretamente aplicado. A concessão não significa uma demissão do município das suas responsabilidades; pelo contrário, significa uma transformação do seu papel. Deixa de ser o executor direto para se tornar o regulador, o fiscalizador e o garante último do interesse público. Para tal, o município dispõe de um conjunto robusto de instrumentos de controlo, que não se confundem com a tutela administrativa, mas que emanam da sua natureza de concedente e dos poderes de autoridade pública que retém:
• O Contrato de Concessão: Este é o instrumento jurídico central que rege toda a relação (cf. artigo 407º CCP). A robustez deste vínculo contratual alicerça-se nos seguintes vetores, que devem constar obrigatoriamente do clausulado ou do caderno de encargos (cf. artigo 96.º do CCP). Neste contrato, o município estabelece, de forma clara e juridicamente vinculativa, todas as obrigações do concessionário, nos termos do artigo 414º CCP. Podem e devem ser impostos níveis de serviço (cf. Artigo 418º CCP), normas de segurança imperativas [cf. Artigos 427º e 421º/2/b) CCP], planos detalhados de manutenção preventiva e corretiva, e regimes de fiscalização e auditoria [cf. Artigos 302º/b), 305º, 420º, 290º-A CCP], cuja violação acarreta sanções.
• Os Poderes de Fiscalização do Concedente: O município, enquanto poder público, retém poderes de autoridade pública sobre a atividade concessionada, nos termos do artigo 302º/b) CCP. Isto significa, ao abrigo do artigo 305º/1 CCP, que pode e deve fiscalizar permanentemente, através da figura do Gestor do Contrato (artigo 290º-A/1 CCP), o cumprimento da legalidade e de todas as cláusulas contratuais, através das suas prerrogativas de concedente (cf. Artigo 420º CCP), assegurando que o serviço é prestado em conformidade com o interesse público, ao abrigo do artigo 418º/1 CCP.
• O Poder Sancionatório Contratual: O contrato de concessão deve prever um regime sancionatório severo para casos de incumprimento, especialmente em matérias de segurança, ao abrigo do artigo 302º/d) CCP. A aplicação de pesadas multas contratuais, ou mesmo a previsão de mecanismos de rescisão do contrato por incumprimento grave, como o elencado no artigo 423º/1, alíneas b) e e) do CCP, que prevê a resolução pelo concedente, e o elencado no artigo 333º/1 CCP, que estabelece o regime geral da resolução sancionatória por incumprimento definitivo ou oposição reiterada aos poderes de fiscalização, cria um forte desincentivo económico a qualquer falha ou negligência por parte do concessionário.
• A Submissão aos Princípios Gerais da Atividade Administrativa: Uma entidade privada que exerce uma função pública, como é o caso de um concessionário, não atua num vazio legal. A sua atividade está submetida aos princípios gerais do Direito Administrativo, como o princípio da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade, da proporcionalidade e do respeito pelos direitos dos particulares (cf. Artigo 266º CRP). A sua atuação, nesta medida, está sujeita ao controlo dos tribunais administrativos, ao abrigo do artigo 212º/3 CRP e 280º/4 CCP, que existem precisamente para dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas.
3. A Defesa do Cidadão e a Responsabilidade
No modelo de concessão, a posição jurídica dos cidadãos não é diminuída, antes reforçada, à luz do paradigma contemporâneo do Direito Administrativo.
Com efeito, o concessionário exerce a atividade de serviço público “em nome próprio e sob a sua responsabilidade”, nos termos do artigo 407.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos, o que implica que os particulares são titulares de posições jurídicas subjetivas exigíveis diretamente perante a entidade concessionária.
Acresce que a atividade concessionada permanece sujeita aos princípios estruturantes da atividade administrativa, designadamente ao princípio da prossecução do interesse público e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, consagrado no artigo 266.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Paralelamente, o regime de responsabilidade consagrado no artigo 424.º do CCP assegura que, mesmo em situações de incumprimento por parte do concessionário, o Município responde subsidiariamente perante terceiros, garantindo que os cidadãos lesados nunca ficam desprotegidos. Desta forma, o modelo de concessão consolida a posição do cidadão como sujeito de direito, plenamente tutelado no quadro do Estado de Direito democrático.
O regime de responsabilidade afigura-se inequívoco à luz do quadro legal vigente. Tendo por base a natureza da concessão, na qual o cocontratante gere a atividade “em nome próprio e sob a sua responsabilidade”, nos termos do artigo 407º, nº2 CCP, impõe-se a exigência de subscrição de um contrato de seguro de responsabilidade civil de montante adequado para cobrir os riscos inerentes à exploração.
Adicionalmente, salvaguarda-se que o Município mantém sempre uma responsabilidade subsidiária perante terceiros. Com efeito, o artigo 424.º, n.º 2 do CCP estipula que o concedente responde pelos danos causados pelo concessionário — mesmo que o facto não lhe seja imputável — «depois de exercidos quaisquer direitos resultantes de contrato de seguro [...] e de excutidos os bens do património do concessionário». Desta forma, conjugando estes mecanismos com os poderes de fiscalização e intervenção para garantir a continuidade e segurança do serviço (princípios decorrentes dos artigos 429.º e 427.º do CCP, e operacionalizáveis, em situações limite, através do artigo 421.º do CCP), assegura-se que, em última instância, os cidadãos lesados nunca ficarão desprotegidos.
A robustez teórica deste modelo deve, agora, ser traduzida numa proposta de implementação prática que assegure a sua eficácia.
g) Proposta de Implementação e Estrutura de Fiscalização
O sucesso do modelo de concessão depende criticamente de uma implementação rigorosa e da criação de um sistema de fiscalização permanente e eficaz. A simples transferência da gestão para um privado, sem a devida acautelação destes aspetos, seria uma imprudência. Propõem-se, assim, os seguintes pilares para a implementação do modelo:
1. Concurso Público Transparente e Exigente: Lançamento de um concurso público internacional para a seleção do concessionário, regido pelos princípios da transparência e da concorrência. Os critérios de adjudicação não devem valorizar apenas a proposta económica, mas sim, e de forma preponderante, a qualidade técnica da proposta, a experiência comprovada do candidato na gestão e segurança de sistemas de transporte similares, e o plano de investimentos em modernização e segurança que se propõe executar.
2. Cláusulas Contratuais Essenciais: O caderno de encargos e o futuro contrato de concessão deverão incluir, de forma obrigatória e detalhada, os seguintes elementos:
· Definição de normas de segurança baseadas nos mais elevados e atuais padrões técnicos europeus.
· Estabelecimento de obrigações de manutenção preventiva periódica e de modernização contínua dos equipamentos.
· Implementação de um regime de fiscalização e auditorias periódicas, a serem realizadas tanto por uma entidade externa independente como pelos serviços do município.
· Criação de um sistema claro e dissuasor de penalidades por incumprimento e de um mecanismo ágil para a rescisão do contrato em caso de falhas graves e reiteradas.
· Exigência de subscrição de um seguro de responsabilidade civil de valor adequado à cobertura integral de todos os riscos da operação para com os utentes e terceiros.
3. Criação de uma Unidade Municipal de Acompanhamento: Propõe-se a criação, no seio da estrutura orgânica do município, de uma pequena, mas altamente especializada, unidade técnica. Esta unidade terá como missão exclusiva a gestão do contrato de concessão, a fiscalização permanente da atividade do concessionário, a análise dos relatórios de auditoria e a atuação como ponto de contacto privilegiado para o reporte de anomalias por parte dos cidadãos.
h) Distinção Face às Parceiras Público-Privadas (PPP)
A concessão de serviços públicos e a Parceria Público-Privada (PPP) são modelos distintos de colaboração entre o setor público e o setor privado.
Na concessão, a Administração Pública transfere para um operador privado o exercício de uma atividade administrativa ou de um serviço público, que é explorado por sua conta e risco, sendo o concessionário remunerado, em regra, através das tarifas pagas pelos utilizadores. A escolha do concessionário faz-se, normalmente, por concurso público, o que assegura concorrência, transparência e controlo administrativo.
Já a PPP caracteriza-se por uma relação contratual mais complexa e duradoura, envolvendo uma partilha de riscos entre o parceiro público e o parceiro privado, bem como mecanismos financeiros mais elaborados, frequentemente com pagamentos públicos diretos e cláusulas de reequilíbrio financeiro.
A CARRIS constitui simultaneamente um monopólio natural e um serviço público essencial do Município de Lisboa. Neste contexto, a prestação do serviço revela melhores resultados quando organizada como serviço público concessionado, assegurando maior segurança, preços mais acessíveis aos utilizadores e um controlo mais efetivo por parte da entidade pública, através de um procedimento de concurso público, e não mediante uma PPP.
Desde logo, importa referir que a aplicação do modelo de PPP às autarquias locais levanta sérias dúvidas de legalidade. Com efeito, o artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de maio, enumera as entidades que podem assumir a posição de parceiro público, não incluindo as autarquias locais. Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 170/2019, de 4 de dezembro, veio introduzir uma norma interpretativa que esclarecia expressamente que as autarquias não podiam ser consideradas parceiros públicos. Embora este diploma tenha sido revogado pela Resolução da Assembleia da República n.º 16/2020, de 19 de março, essa revogação não significa, por si só, que tenha passado a ser permitido às autarquias locais celebrar PPP, limitando-se a eliminar a interpretação legal restritiva anteriormente consagrada.
Mesmo que se admitisse, em abstrato, a possibilidade de uma PPP envolvendo uma autarquia local, subsistiriam razões adicionais que tornam a concessão por concurso público uma solução claramente preferível. As PPP são frequentemente marcadas por processos de renegociação contratual, desencadeados por acontecimentos específicos, habitualmente designados por “eventos de reequilíbrio financeiro”, que alteram as condições económicas inicialmente acordadas. A multiplicação destas renegociações compromete a credibilidade das propostas iniciais, pode gerar encargos adicionais para o orçamento público e, em muitos casos, conduz a uma diminuição da qualidade do serviço prestado, com impactos negativos, designadamente, ao nível da segurança e da prevenção de acidentes.
Estas dificuldades explicam-se pelas próprias características das PPP: tratam-se de contratos de longa duração, juridicamente complexos e inevitavelmente incompletos, inseridos em setores fortemente regulados e politicamente sensíveis, e que exigem, em regra, elevados investimentos iniciais. Tudo isto contribui para um elevado grau de incerteza e risco, que não se verifica com a mesma intensidade nos contratos de concessão de serviços públicos celebrados através de concurso público.
Conclusão
Da análise desenvolvida ao longo do presente parecer resulta que o modelo de concessão de serviços públicos, selecionado através de um procedimento de concurso público, constitui a solução juridicamente mais adequada, equilibrada e eficaz para a gestão de um serviço público municipal essencial.
Com efeito, a concessão permite compatibilizar a intervenção de entidades privadas com a preservação da natureza pública do serviço, assegurando a prossecução do interesse público, a continuidade e regularidade da prestação, a igualdade dos utilizadores e, sobretudo, a segurança dos cidadãos. Ao transferir para o concessionário o risco de exploração e o ónus do investimento, este modelo promove ganhos de eficiência e inovação, sem desonerar excessivamente o orçamento municipal, mantendo-se, simultaneamente, um controlo efetivo por parte da Administração.
Demonstrou-se ainda que o receio frequentemente associado à concessão — a eventual subordinação da segurança ao lucro — não se verifica quando o contrato é devidamente estruturado, acompanhado de cláusulas rigorosas, indicadores de desempenho, mecanismos sancionatórios eficazes e de uma fiscalização permanente por parte do concedente, nos termos do Código dos Contratos Públicos. A Administração não abdica das suas responsabilidades; antes assume um papel reforçado de regulador, fiscalizador e garante último do interesse público.
Por outro lado, concluiu-se que o recurso ao modelo das Parcerias Público-Privadas não se revela juridicamente adequado no contexto das autarquias locais, levantando sérias dúvidas quanto à sua admissibilidade legal e apresentando, em todo o caso, riscos acrescidos associados à complexidade contratual, à frequência de renegociações e à incerteza financeira, fatores que podem comprometer a qualidade e a segurança do serviço prestado.
Em suma, a concessão de serviços públicos, nos termos analisados, revela-se conforme com a Constituição, com o regime legal aplicável e com a doutrina dominante do Direito Administrativo português, afirmando-se como um instrumento privilegiado do Estado Pós-Social, no qual a Administração Pública assume a função de garante do interesse coletivo, assegurando simultaneamente a proteção efetiva dos direitos dos cidadãos.
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Trabalho realizado por:
Mara Vieira
Carolina Monteiro
Matilde Rodrigues
Maria Flor Trigo
PB12
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