Fundações Públicas
por: Melânia Lugameni ( 68634)
Sumário
Índice
1. Introdução ……………………………………………………….. …….…….3
2. Enquadramento Conceptual das Fundações Públicas ……………………….. 3
2.1. Evolução histórica e funções no Estado contemporâneo …………….… 3
2.2. Contributos da doutrina portuguesa …………………………………..… 4
3. Distinção entre Fundação, Associação e Instituto Público ………………….. 4
4. A “Fuga para o Direito Privado” e a Administrativização ……………..…..… 5
5. A Lei-Quadro das Fundações (Lei n.º 24/2012) …………………………....… 5
5.1. Tipo de Fundações ………..………………………………………….….. 5
5.3. Ato de instituição ………………………………………………………... 7
5.4. Extinção, modificação e causas extintivas ……………………….….….. 8
6. Tutela, Controlo e Fiscalização …………………………………………….… 8
6.1. Tutela administrativa ………………………………………………..….... 9
7. Jurisprudência Relevante …………………………………………………….. 11
7. Problematização Geral do Tema ……….…………………………………….. 9
8. Tomada de Posição ………………………………………………………..… 9
9. Conclusão …………………………………………………………………….. 10
10. Bibliografia ………………………………………………………………….. 11
1. Introdução
A Administração Pública portuguesa atravessou, nas últimas décadas, um processo de transformação profunda, marcado pela transição de um modelo burocrático rígido para uma Administração moderna, orientada para a eficiência, prestação de serviços e a gestão racional dos recursos públicos. Entre as várias figuras organizatórias que ganharam relevo neste contexto, encontram-se as fundações públicas, entidades que ocupam um espaço intermédio entre o Direito Administrativo e o Direito Privado, gerando frequentemente tensões conceptuais, funcionais e jurídicas.
O presente trabalho analisa as fundações públicas à luz da Lei-Quadro das Fundações (Lei n.º 24/2012, de 9 de julho), observando a sua génese, estruturas, modelos de governação e mecanismos legais de tutela e extinção. Examina também o fenómeno da chamada “fuga para o direito privado”, a distinção entre diferentes modelos organizatórios (fundações, associações e institutos públicos), bem como o contributo da doutrina e da jurisprudência, com destaque para as decisões do Tribunal Constitucional
2. Enquadramento Conceptual das Fundações Públicas
As Fundações Públicas revelaram-se uma das mais controversas entidades envolvidas na atividade administrativa pública. No contexto de tal controvérsia, foram objeto de uma nova regulamentação, consubstanciada na Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, revista pela Lei n.º150/2015, de 10 de Setembro. Parece conveniente passar em breve revista o pensamento jurídico-Administrativo nacional na matéria, para compreender onde se chegou em matéria das chamadas Fundações Públicas.
2.1.Evolução histórica e funções
As fundações públicas têm origem no movimento de diversificação das formas de atuação administrativa, pretendiam permitir ao Estado gerir patrimónios afetados a fins específicos, com maior flexibilidade do que a administração direta. Durante décadas, o seu número aumentou sem controlo rigoroso, o que levou à necessidade de uma intervenção legislativa que clarificasse requisitos de criação, financiamento, tutela e extinção.
2.2. Conceito e Contributos da Doutrina
Fundações são pessoas coletivas, dotadas de personalidade jurídica, cujo património se encontra organizado e afetado, desde a sua constituição, à realização de fins de interesse Público ou de interesse coletivo.
O professor Marcelo Caetano definia a Fundação Pública como um «instituto público em cujo substrato avulta o aspeto patrimonial, assegurar a gestão de um fundo especial cujo capital provenha de receitas públicas afetadas a certo fim, ou de um património já constituído e que se deseja manter e aumentar». Segundo o mesmo autor, a diferença específica dentro do género instituto público residiria no caráter subsidiário ou complementar da Fundação relativamente às atribuições de outro ente público.
Nas palavras do professor Carlos Blanco de Morais trata-se de uma pessoa coletiva que, através de um substrato patrimonial que lhe é afetado por meio de ato de instituição, desenvolve um conjunto de atividades destinados ao preenchimento de fins desinteressados, ligados em regra a um escopo de interesse Social ou Público.
O professor Diogo Freitas do Amaral acrescenta apenas que a Fundação Pública é uma Fundação que reveste natureza de pessoa coletiva pública. ( artigo 3.º/1e 2, da Lei-Quadro dos Institutos Públicos).
2.3. Distinção entre Fundação, Associação e Instituto Público
No Direito Administrativo, a distinção clássica das pessoas coletivas assenta no substrato. Enquanto a Associação tem um substrato pessoal (conjunto de pessoas), a Fundação define-se pelo seu substrato patrimonial (um conjunto de bens afetos a um fim) e os Institutos Públicos têm um substrato institucional autónomo.
A distinção entre fundações, associações e institutos públicos assume relevância na Teoria Geral das Pessoas Coletivas no Direito Administrativo. Embora os três modelos possam integrar o setor público, a sua natureza jurídica, finalidade, estrutura orgânica e regime de tutela divergem de forma significativa.
Instituto Público é uma pessoa coletiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública. Os institutos públicos são entidades administrativas típicas, juridicamente distintas do Estado e os seus órgãos dirigentes são em princípio, órgãos do instituto público e não órgãos do Estado, seja ela um serviço, património ou estabelecimento.
Ao contrário da fundação, o regime jurídico dos Institutos públicos é predominantemente de direito público, sendo parte integrante da Administração Indireta do Estado. Estão sujeitos a poderes reforçados de tutela e superintendência, e desempenham funções administrativas ou de prestação de serviços públicos. Fronteira entre as Fundações e os Institutos Públicos é muitas vezes ténue, sendo as Fundações Públicas de Direito Público, na prática, “Institutos Públicos de cariz fundacional. Os Institutos Públicos regem-se pela Lei-Quadro dos Institutos Públicos Lei n.º 3.º/2004 de 15de Janeiro.
As fundações públicas de direito público aproximam-se funcionalmente dos institutos públicos, enquanto as fundações públicas de direito privado têm figura jurídica privada, mas continuam vinculadas a princípios constitucionais da Administração.
3. A Fuga para o Direito Privado e a Administrativização do Privado
Durante vários anos, o Estado e diversas entidades públicas criaram fundações públicas de direito privado para obter uma maior flexibilidade na contratação, no regime de pessoal e na gestão patrimonial. Este fenómeno, conhecido como Flucht ins Privatrecht consistia em atribuir forma jurídica privada a entidades que continuavam a prosseguir fins públicos.
Contudo, mesmo quando atuam segundo regras de direito privado, as fundações públicas permanecem vinculadas aos princípios constitucionais da Administração Pública. O artigo 134.º/2 do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (RJIES) confirma que as fundações públicas universitárias, embora regidas predominantemente pelo direito privado, não estão dispensadas de observar os princípios constitucionais do direito administrativo, como a legalidade, igualdade, imparcialidade e prossecução do interesse público. A maior eficiência e celeridade na realização do interesse público, foram certamente motivos que estivaram na origem desta medida aplicável a atuação de entidades públicas. A administração passou a atuar segundo normas de direito privado na execução de tarefas públicas, que em alguns casos visam mesmo à prossecução de interesses públicos primários, tal como sucedeu no caso das Fundações Públicas Universitárias, que visam a produção e divulgação do conhecimento, bem como a formação cultural e científica dos Estudantes.
4. A Lei-Quadro das Fundações (Lei n.º 24/2012)
A Lei n.º 24/2012, de 9 de Julho, foi aprovada para racionalizar o setor das fundações, introduzindo critérios de necessidade, sustentabilidade económica e controlo sobre o uso de recursos públicos. O diploma aplica-se à todas as fundações, também estabeleceu um recenseamento nacional das fundações, que levou à extinção de várias entidades inoperantes ou redundantes.
4.1.Tipos de fundações
O artigo 4.º da Lei-Quadro das Fundações diferencia: Fundações privadas criadas por particulares, regidas pelo direito privado, Fundações públicas de direito público criadas exclusivamente por pessoas coletivas públicas e Fundações públicas de direito privado pessoas coletivas públicas que atuam segundo o direito privado.
Fundações privadas, são as fundações criadas por uma ou mais pessoas de direito privado, em conjunto ou não com pessoas coletivas públicas, desde que estas, isolada ou conjuntamente, não tenham sobre a fundação uma influência dominante.
Fundações Publicas de direito público: as fundações criadas exclusivamente por pessoas coletivas públicas. As fundações públicas de direito público, são entidades criadas pelo Estado ou por outras entidades públicas, através de lei, decreto-lei ou ato administrativo equivalente, estas fundações integram a Administração Pública, possuem património originariamente público e destinam-se à prossecução de finalidades de interesse da coletividade.
Em contraste com as anteriores, surgem as fundações públicas de direito privado, criadas por iniciativa de particulares, mediante negócio jurídico inter vivos ou mortis causa, a que se afeta um património destinado à prossecução de fins considerados socialmente relevantes. Estas fundações adquirem personalidade jurídica através de um ato de reconhecimento do Estado, mas a sua atuação é regulada pelo direito privado, tanto na sua organização interna como no exercício das suas atividades. A sua lógica de funcionamento é, portanto, privada, e o Estado intervém apenas quanto aos requisitos formais de constituição e ao acompanhamento geral da legalidade. Estas entidades, embora qualificadas formalmente como fundações públicas de direito privado, são instituídas pelo Estado ou por outras entidades públicas. Distinguem-se das fundações totalmente privadas porque o seu património inicial é predominantemente público e porque são criadas para concretizar fins que o próprio Estado decidiu prosseguir através de um modelo mais flexível, são entidades privadas apenas no plano jurídico-formal, mas mantêm uma ligação estrutural ao Estado devido à sua origem, ao património destacado e, frequentemente, ao enquadramento legal específico que estabelece regras próprias de organização e funcionamento.
4.2.Ato de instituição e estatutos
A fundação pública é criada por ato legislativo ou administrativo,( por Decreto-Lei ou deliberação da Assembleia Municipal) no caso das autarquias., sendo obrigatória a aprovação dos estatutos, que definem os órgãos, competências, património e fins.
4.3.Extinção
Os artigos 35.º e seguintes da Lei-Quadro das Fundações e, 192.º e seguintes do Código Civil, refletem as causas da extinção. As fundações podem extinguir-se pelo decurso do prazo: Se foram criadas temporariamente, pela realização do fim ou impossibilidade: Se o fim já foi atingido ou se tornou impossível (ex: falta de verbas insuprível), pela verificação de qualquer outra causa extintiva prevista no ato de instituição, quando a sua existência se torne contrária à ordem pública, por decisão da entidade instituidora (Extinção Administrativa), o Estado pode determinar a extinção se verificar que a gestão é gravemente danosa, se houver desvio dos fins estatutários ou, mais comummente, por razões de reorganização administrativa (fusão de entidades), por insuficiência financeira: o incumprimento reiterado do rácio de cobertura de despesas (receitas próprias inferiores a 50%) é causa legal de proposta de extinção.
A declaração de extinção proferida pela entidade competente para o reconhecimento é publicada no jornal nacional.
5. Tutela, Controlo e Fiscalização
As fundações públicas estão sujeitas à tutela administrativa, aos poderes de tutela (orientação) e superintendência (controlo da atuação) do membro do Governo responsável pela área. Esta tutela inclui a verificação da conformidade legal da atuação, aprovação de estatutos, planos e orçamentos, veto sobre atos patrimoniais relevantes. O Ministro das Finanças exerce tutela reforçada no domínio financeiro.
6.Jurisprudência Relevante
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 594/2018 14 de novembro de 2018, Este acórdão debruça-se sobre a constitucionalidade das normas da Lei-Quadro das Fundações (Lei n.º 24/2012, de 9 de julho) e do Código do Procedimento Administrativo ( doravante CPA) no que diz respeito ao regime aplicável às fundações públicas de direito privado. A decisão clarifica as regras de criação e o regime jurídico a que estão sujeitas as fundações públicas de direito privado já existentes e as criadas ao abrigo do enquadramento anterior à Lei-Quadro. O Tribunal Constitucional analisou se a subsistência desta categoria de fundações era compatível com a Constituição, é fundamental para entender a distinção e o enquadramento entre fundações de direito público e de direito privado em Portugal, e as implicações do novo regime jurídico estabelecido em 2012.
7.Problematização
A principal questão que envolve as fundações públicas é a tensão entre autonomia e controlo. A utilização de formas privadas para fins públicos suscita dúvidas quanto à transparência, responsabilidade e delimitação dos poderes públicos. Muitas fundações acumularam dependência financeira do Estado, o que contradiz a lógica de autonomia que justificou a sua criação. Será que faz sentido a existência de entidades “privadas” que dependem quase integralmente de dinheiros públicos e que executam funções públicas? Quem olha a partir do outro ângulo com um olhar crítico pode chegar a pensar que a “veste privada” serve para esconder dinheiros públicos.
8.Posição adotada
Considerando o entendimento cristalizado no Acórdão do tribunal constitucional n.º594/2018, creio que o uso da forma fundacional deve ser excecional e fundamentado. A existência de património afetado e a utilidade pública da missão não autorizam decisões arbitrárias ou opacas: a fundação pública, mesmo de direito privado, continua a ser um instituto público de facto.
Em minha perspetiva, a criação de novas fundações públicas de direito privado deve ser estritamente excepcional, apenas quando for indispensável a afetação patrimonial para um fim público claramente definido. Os estatutos e atos constitutivos não podem ser meros “lençóis de papel”: devem assegurar mecanismos de transparência, controlo, prestação de contas e responsabilização nos mesmos moldes de institutos públicos. A autonomia concedida às fundações não deve servir para escapar ao regime público, mas para garantir eficiência sem sacrificar legitimidade democrática e escrutínio.
9.Conclusão
O regime das fundações públicas em Portugal, está longe de ser uma mera abstração normativa, encontra na jurisprudência contemporânea concretização decisiva, o Acórdão 594/2018 do Tribunal Constitucional evidencia que uma fundação formalmente privada pode e deve ser tratada, de facto, como instituto público sempre que detém património público afetado, está sujeita a influência dominante do Estado e gere recursos ou funções públicas. Com esta decisão, torna-se claro que a “veste jurídica privada” não retira a sujeição aos princípios constitucionais do direito administrativo que são a legalidade, transparência, controle financeiro, responsabilidade dos dirigentes e que os membros dos seus órgãos devem submeter-se a obrigações típicas de titulares de cargos públicos. Isto reforça a convicção de que as fundações públicas de direito privado não podem funcionar como zonas de impunidade ou de desvinculação institucional substância pública do fim, do financiamento e da gestão impõe a aplicação do regime público, independentemente da forma jurídica. O futuro das fundações públicas deve assentar numa utilização criteriosa, seletiva e fundamentada da figura fundacional, reservando-a a casos em que o afeto patrimonial justifique efetivamente autonomia, sem abdicar do controlo democrático, da responsabilização e da sujeição aos princípios constitucionais da Administração Pública.
Fundações públicas devem continuar a integrar o repertório da organização estatal, mas como instrumentos regulados, transparentes e responsáveis, não como expedientes de privatização formal de funções públicas.
Bibliografia
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 3.ª ed., 2.ª reimpr. (nov. 2006), pp. 363-380 ( biblioteca pessoal)
Carlos Blanco de Morais, Curso de Direito Público, Coimbra Editora, 2011.
Caupers, João; Eiró, Vera, Introdução ao Direito Administrativo, 12.ª edição. Coimbra: Almedina, 2023.( Biblioteca municipal, palácios Galveias, campo pequeno) PP. 125-126
Fonseca, Isabel Celeste M. Curso de Direito Administrativo – Teoria Geral da Organização Administrativa. Porto: U. Porto, 2020.(Obra citada indiretamente quando referi bibliografia para incluir.)
Legislação
Lei n.º 24/2012, de 9 de julho — Lei-Quadro das Fundações.
Lei n.º 150/2015, de 10 de setembro — altera a Lei-Quadro das Fundações.
Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior ( doravante RJIES) — Lei n.º 62/2007, de 10 de setembro.
Lei-Quadro dos Institutos Públicos — Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro.
Código Civil, artigos 192.º e seguintes
Jurisprudência
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 594/2018 https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20180594.html
Repositórios e Documentos Académicos
Universidade do Porto – Repositório Aberto: Fundações Públicas Universitárias – Regime Jurídico e Caracterização, disponível em :https://hdl.handle.net/10216/65033 Pp. 20 e ss
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