1. Introdução
A relação entre formas privadas e fins públicos transformou profundamente o direito administrativo contemporâneo. A tensão entre eficiência e legalidade, autonomia contratual e vinculação ao interesse público, liberdade de gestão e controlo democrático tornou‐se um tema central na doutrina e na jurisprudência.
Nas últimas décadas, o Estado passou a recorrer crescentemente a instrumentos de direito privado – contratos civis, sociedades comerciais, fundações de envolvimento público, concessões estruturadas em modelos híbridos – como estratégia de flexibilização da sua atuação. Este movimento procurou aumentar a eficiência, reduzir custos, acelerar procedimentos e permitir à Administração operar com maior liberdade formal. Contudo, tal transformação levantou questões sobre a preservação dos princípios constitucionais: legalidade, prossecução do interesse público, igualdade, imparcialidade, responsabilidade e controlo jurisdicional.
O presente trabalho explora, de forma aprofundada, este duplo movimento: por um lado, o impulso privatizador, por outro, o reforço das garantias públicas.
2. A fuga para o Direito Privado
2.1 O fenómeno da “fuga para o direito privado”
Atualmente, a Administração Pública encontra-se sobrecarregada por um conjunto alargado de competências, o que, em conjugação com a sua estrutura organizativa e com procedimentos desatualizados, resulta em significativa ineficiência e reduzida capacidade de adaptação. Esta conjuntura tem levado à procura de soluções, destacando-se, entre elas, a denominada transposição para o âmbito do Direito Privado. Neste contexto, o recurso ao Direito Privado tem sido utilizado de forma frequente e muitas vezes indiscriminada, permitindo à Administração contornar, reiteradamente, os mecanismos de controlo e as obrigações jurídico-públicas a que se encontra vinculada. Face a este panorama, a emergência de teorias destinadas a controlar este processo contínuo de privatização, como é o caso do Direito Privado Administrativo, assume uma relevância crescente, na medida em que contribui para assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos e para garantir a observância dos princípios constitucionais e dos princípios fundamentais da atividade administrativa. O Direito Privado Administrativo apresenta-se, assim, como uma
potencial ferramenta de controlo eficaz sobre o fenómeno de privatização que caracteriza a sociedade contemporânea, tendo já começado a encontrar eco na jurisprudência e na legislação.
2.2 Razões e consequências da adoção de formas de direito privado
Ao permitir que entidades públicas operem sob regras semelhantes às do setor privado, procura-se combinar o interesse público com um conjunto de vantagens. Uma destas é a eficiência e flexibilização procedimental, fazendo com que a adoção de procedimentos privados permita decisões mais rápidas, afastando formalismos típicos do direito administrativo, e que tenham um maior controlo sobre os seus orçamentos e despesas. Uma outra vantagem é permitir maior autonomia de gestão, por exemplo, em que entidades que adotam modelos privados têm mais facilidade em contratar, adquirir bens e celebrar contratos com maior liberdade, sem depender de rígidos regulamentos públicos. Isto leva a que se consiga ajustar a atividade conforme as necessidades internas, incentivando a inovação e a competitividade.
Há ainda a constante necessidade de especialização técnica, e se as entidades públicas procurarem este mecanismo de direito administrativo público, certas atividades que exijam competências especificas, serão mais facilmente geridas através de estruturas privadas, elevando assim a qualidade dos serviços prestados.
Contudo, estas vantagens acarretam consequências potencialmente problemáticas, como a diminuição da transparência, pois a flexibilização dos procedimentos e a menor exigência de formalismos (que são típicos do setor público) podem aumentar a facilidade para condutas indevidas e atos de “má gestão”. A fragilidade no controlo democrático pode favorecer influências externas e há sempre o risco de decisões tomadas priorizarem objetivos e interesses privados em detrimento do interesse público. E ainda a existência de dificuldades no controlo jurisdicional, ou seja, a aplicação de normas privadas pode reduzir o rigor jurídico que o direito administrativo tanto preza, afastando mecanismos de controlo legal sobre atos e procedimentos e gerando insegurança jurídica e dificuldade em responsabilizar.
2.3 A reação da doutrina portuguesa
A adoção de um modelo de “Administração Pública em forma privada” e a crescente utilização do Direito Privado pelas autoridades administrativas podem ter duas motivações distintas: procurar maior eficiência na prossecução de objetivos públicos ou, por outro lado, tentar contornar regras e formas de controlo impostas no exercício das funções administrativas. Por isso, tornou-se essencial analisar se, nesse contexto, existe um princípio que permita à Administração escolher livremente entre o Direito Público e o Direito Privado, o que tem gerado opiniões distintas.
Seguindo a linha de pensamento de VIERA DE ANDRADE, defende-se que a Administração Pública dispõe de uma liberdade de escolha limitada: as entidades administrativas só podem recorrer aos instrumentos do Direito Privado quando a lei expressamente o autoriza e quando houver uma justificativa adequada para tal, sob pena de violar os princípios da legalidade, do interesse público e os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
MARCELO REBELO DE SOUSA pensa que uma decisão administrativa que atuar segundo o direito privado será ilegal se puser em primeiro os interesses privados quando ponderados conjuntamente com os interesses públicos, afirma que “há desvio de poder apenas quando o motivo principalmente determinante de um ato administrativo não visa a prossecução do fim legal (...) O desvio de poder é um vício típico dos atos praticados ao abrigo da margem de livre decisão”. 1
JOÃO CAUPERS defende que fazem parte da Administração Pública as organizações públicas que possuem personalidade coletiva de direito privado, e apesar de admitir a utilização de instrumentos de direito privado pela Administração, CAUPERS também não defende uma liberdade irrestrita. Afirma que a adoção desse regime deve respeitar o ordenamento jurídico e as finalidades públicas, não se podendo usar o direito privado como mero artificio para fugir ao controlo do regime jurídico público. Cada organização pública é criada por um poder político que lhe fixa os objetivos, não podendo estes serem alterados por ela, ou seja, “as organizações públicas não concorrem, regra geral, com as
1 MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANDRÉ S. DE MATOS, “Direito Administrativo Geral”, 1a edição, Dom Quixote, Fevereiro de 2007, p.156-157
privadas, nem entre si. A sua sobrevivência depende apenas da vontade do poder político que as cria, mantém, modifica e extingue por sua livre iniciativa.” 2
3. A teoria dos dois níveis
3.1 Origem da teoria
Na década de 50 foi criada a “Zweistufentheorie”, sendo esta a primeira construção teórica para enquadrar a atividade de direito privado da Administração Pública.
As preocupações que estiveram na base do aparecimento desta teoria foram sentidas especialmente depois da Segunda Guerra Mundial, e foi HANS IPSEN, fundador desta teoria, que afirmava que “subvenções” são “donativos” realizados através de prestações e dependentes de requerimento. A relação de subvenção é também vista como uma relação obrigacional, sendo mais importante os seus interesses de natureza cooperativa do que da sua natureza sinalagmática.
Foi logo conhecido o facto deste mecanismo servir para que a Administração Pública pudesse servir-se de meios jurídico-privados para a prossecução das suas tarefas que são jurídico-públicas.
A teoria dos dois níveis desempenhou um “papel de ponte”, passando a que exista uma aplicação conjunta de Direito Privado e Direito Público, misturando os dois domínios jurídicos e afastando a necessidade de escolha de apenas um para a resolução de um problema.
Esta teoria divide-se num ato administrativo e num negócio jurídico-civil de execução, ou seja, esta teoria defende que as declarações de vontade e os contratos do Direito Civil não são aplicáveis como forma de atuação da Administração Pública. Ou seja, “desenvolveu-se uma ideia de ligação entre um ato jurídico-público de fundamentação e um negócio jurídico-privado de execução”. 3
2 JOÃO CAUPERS VERA EIRÓ, “Introdução ao Direito Administrativo”, 12a edição, Âncora Editora, Setembro de 2016, p.26-27
3 MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga para o Direito Privado”, Livraria Almedina – Coimbra, 1996, p.113
O que aqui está em causa é o facto de que assim as decisões da Administração estão sempre vinculadas à lei, na medida do seu procedimento, mesmo quando esta atua sob forma jurídico-privada. Pode-se ainda questionar se o interesse público não irá influenciar esta aplicação das normas do Direito Privado.
Sabemos que a Administração está obrigada a prosseguir interesses públicos, o que a vincula a critérios objetivos e legais aquando da tomada das suas decisões, e é por isto importante não esquecer que, apesar destas entidades públicas atuarem numa vertente privada, não podem ser equiparadas a particulares, pois têm natureza diferente.
3.2 O primeiro nível: o nível público
O primeiro nível desta teoria corresponde à fase decisória da atuação administrativa, e caracteriza-se pela aplicação do direito público e pelo exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. Determina-se se um indivíduo reúne as condições legais para aceder a determinada relação jurídica administrativa, sendo esta decisão, por regra, formalizada através de um ato administrativo, resultante da verificação de pressupostos legais e da ponderação do interesse público.
Assume especial relevância porque é aqui que os critérios de acesso são definidos e são assegurados os princípios estruturantes do direito público, como a legalidade, a igualdade, a imparcialidade e a prossecução do interesse público. Ao decidir quem tem direito a integrar a relação jurídico-administrativa, a Administração atua com poderes próprios da autoridade pública, distinguindo esta fase da subsequente execução material do serviço.
Assim, o primeiro nível estabelece a base jurídica que legitima e condiciona todas as fases posteriores, constituindo o ponto de partida indispensável para a conformação da relação administrativa.
3.3 O segundo nível: nível privado
Já o segundo nível corresponde à fase de execução do serviço público, na qual, após a decisão pública inicial, a relação se desenvolve no âmbito do direito privado. Aqui, a prestação do serviço é concretizada através de mecanismos típicos das relações privadas, tais como contratos, obrigações civis e práticas comerciais, por exemplo, ainda que um
dos sujeitos envolvidos possa ser a própria Administração Pública ou uma entidade por ela designada.
A adoção deste regime do direito privado neste nível visa conferir maior flexibilidade e eficiência à execução dos serviços públicos, permitindo a utilização de instrumentos que seriam menos adequados no domínio estritamente público.
Contudo, esta configuração jurídica levanta frequentemente questões de fronteira entre os dois níveis e potencia problemas de competência jurisdicional, uma vez que eventuais litígios emergentes desta fase tendem a ser apreciados pelos tribunais judiciais, e não pelos tribunais administrativos.
4. Implicações jurídicas
4.1 A persistência do princípio da legalidade e da prossecução do interesse público
Como sabemos, a Administração Pública tem o dever de prosseguir o interesse público, é este o seu princípio motor, e é essa a principal diferença entre a atividade da administração publica e a atividade da administração privada. Logo, quando esta atua de formas jurídico-privadas deve também ter em conta esta finalidade – diz a Constituição da República Portuguesa no no1 do seu artigo 266.o 4 e o Código do Procedimento Administrativo no seu artigo 4.o 5 que a Administração Pública está subordinada ao princípio da prossecução do interesse público. O artigo 2.o do CPA6 prova que estes princípios estão subordinados a toda a atividade da Administração Pública.
Podemos distinguir o interesse público primário do interesse público secundário, de acordo com o Prof. ROGÉRIO SOARES, que afirma que o primeiro é aquele cuja definição e satisfação compete aos órgãos governativos do Estado, no desempenho das funções política e legislativa, e o segundo é aquele cuja definição é feita pelo legislador,
4 “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.” – artigo 266o/1, CRP
5 “Compete aos órgãos da Administração Pública prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.” – artigo 4o, CPA
6 “As disposições do presente Código respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo.” – artigo 2o/1, CPA
mas cuja satisfação cabe à Administração Pública, como por exemplo a segurança pública, a saúde pública, a cultura, etc. 7
Este princípio da prossecução do interesse público tem inúmeras consequências, como é o caso de só a lei puder definir os interesses públicos a cargo da Administração Pública, não podendo ser esta a defini-los. Uma outra consequência é a de que, uma vez definido o interesse público pela lei, a sua prossecução ser obrigatória pela administração. Além disso, só estes interesses definidos pela lei é que constituem um motivo principalmente determinante de qualquer ato administrativo. Ou seja, se um órgão administrativo praticar um ato que não tenha por motivo determinado pela lei a seu cargo, esse ato estará viciado por desvio de poder, seja ele praticado através de meios jurídico-privados ou de meios jurídico-públicos.
É ainda importante reforçar que o Prof. FREITAS DO AMARAL afirma que a prossecução de interesses privados por parte de qualquer órgão administrativo no exercício das suas funções constitui “corrupção”8, e não apenas este vício que foi referido anteriormente.
Já o princípio da legalidade afirma que este interesse público tem de ser prosseguido em conformidade e em obediência à lei. Diz o artigo 266.o/2 da CRP9, conjuntamente com o artigo 3.o do CPA10, que os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei, ou seja, este princípio limita a ação administrativa. A Administração não tem um poder livre para fazer o que bem entender, ou seja, não vigora o princípio da liberdade, que pressupõe que a Administração pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, mas sim o princípio da competência, que tem como ideologia que a Administração só pode fazer aquilo que a lei permite.
7 ROGÉRIO SOARES, “Interesse Público, Legalidade e Mérito”, Coimbra, 1955, p. 99 e ss.
8 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Direito Administrativo”, volume II, Lisboa, 1988, p. 39
9 “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé” – artigo 266o/2, CRP
10 “Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins” – artigo 3o/1, CPA
5. Conclusão
O estudo da atuação da Administração Pública através de formas privadas, articulada com a teoria dos dois níveis, evidencia a complexidade do direito administrativo, em especial a tentativa de conciliar eficiência e flexibilidade com a preservação dos princípios constitucionais e estruturantes deste ramo do direito.
A análise desenvolvida ao longo deste trabalho demonstra que a “fuga para o direito privado” não pode ser compreendida apenas como uma estratégia de redução de formalismos ou de aceleração procedimental, mas antes como um fenómeno que exige equilíbrio entre autonomia de gestão e vinculação ao interesse público.
A adoção de instrumentos jurídicos privados pela Administração Pública, embora justificada pela necessidade de eficiência, revela riscos significativos como vimos. A doutrina portuguesa enfatiza que a utilização do Direito Privado deve ser rigorosamente subordinada à lei e à finalidade pública, prevenindo que a Administração recorra a mecanismos privados como mera forma de escapar às obrigações do regime jurídico público. A teoria dos dois níveis surge então como uma solução equilibrada, permitindo a combinação entre eficiência e legalidade, e mantendo a essência de entidade pública mesmo que se recorra a meios privados.
A implicação jurídica central é clara: mesmo quando a Administração atua em moldes privados, a obrigatoriedade de prosseguir o interesse público e de respeitar o princípio da legalidade permanece inalterável. Qualquer desvio desta finalidade, seja por negligência, seja por tentativa de priorizar interesses privados, configura vício de desvio de poder ou, em termos mais graves, corrupção administrativa.
6. Bibliografia
MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga para o Direito Privado”, Livraria Almedina – Coimbra, 1996
ROGÉRIO SOARES, “Interesse Público, Legalidade e Mérito”, Coimbra, 1955 DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Direito Administrativo”, volume II, Lisboa, 1988
JOÃO CAUPERS VERA EIRÓ, “Introdução ao Direito Administrativo”, 12a edição, Âncora Editora, Setembro de 2016
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANDRÉ S. DE MATOS, “Direito Administrativo Geral”, 1a edição, Dom Quixote, Fevereiro de 2007
ANA RAQUEL COXO, “O Direito Administrativo Privado – contributos para a compreensão do direito suis generis”, UPorto
Regência: Prof. Vasco Pereira da Silva
Assistência: Prof. Maria Beatriz Rebelo Garcia
Bárbara Rodrigues Pereira de Sousa,
Subturma 12
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