Trabalho de Pesquisa - Lara Marques Graça

 

            A DESCENTRALIZAÇÃO E A DESCONCENTRAÇÃO                                                        ADMINISTRATIVA

Por Lara Marques Graça (n.º 71429)

 

SUMÁRIO:

1. Introdução.  2. Descentralização (Princípio da).  2.1. O problema do conceito unitário de descentralização à luz da doutrina portuguesa: descentralização em sentido próprio e descentralização imprópria.  2.2. Os poderes de tutela e superintendência administrativa.   3. Desconcentração (Princípio da).  3.1. A hierarquia e o poder de direção.  3.2. Desconcentração territorial e desconcentração funcional: sentido próprio versus sentido impróprio.  3.3. Será a tutela uma expressão da hierarquia dentro da Administração indireta?  4. Síntese conclusiva: um modelo melhor que o outro?

 

1.    Introdução

O Direito da Organização Administrativa português é, à semelhança de outros, um direito transnacional, cujo âmbito de produção e aplicação normativa ultrapassa as fronteiras do Estado. Esta sua feição resulta, essencialmente, da inclusão de Portugal na União Europeia. No que respeita ao plano interno, o Direito da Organização Administrativa corresponde ao setor do Direito Administrativo cujas normas estruturam as entidades que desempenham a título principal a função administrativa, disciplinando o modo próprio de funcionamento e interação dos respetivos órgãos, bem como o relacionamento que as entidades estabelecem entre si[1].

Sem desconsiderar a evolução deste Direito – e a evolução da própria organização administrativa[2] –, no panorama atual, a função administrativa do Estado é efetivada e concretizada pelo aparelho institucional da organização administrativa. Este funciona como pressuposto de toda a atuação administrativa, uma vez que, sem existir uma estrutura organizativa, a Administração Pública não pode prosseguir, a partir dos princípios gerais da organização administrativa, o interesse público, na garantia da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos.

A Lei Fundamental, nos seus artigos 266.º e 267.º – sem prejuízo da sua consagração na demais legislação –, consagra os princípios dedicados à organização administrativa, reflexo do modelo de Estado de Direito Democrático e de uma Administração de resultados, plural, desmaterializada, descentralizada e desconcentrada. Com o objetivo de simplificar o artigo 267.º da Constituição da República Portuguesa[3], adotemos a esquematização elaborada pelos Autores J. M. SÉRVULO CORREIA e FRANCISCO PAES MARQUES[4], a respeito do artigo 267.º da CRP: “[...] os dois primeiros números se encontram numa relação fins-meios: no n.º 1 enunciam-se, num tom programático, os objetivos que devem nortear as estruturas administrativas [...], enquanto o n.º 2 estatui sobre as técnicas organizatórias a utilizar para atingir tais objetivos [...], bem como os limites a observar nessa utilização [...].”.

É sobre as duas técnicas organizatórias a utilizar para atingir os objetivos que devem nortear as estruturas administrativas – evitar a burocratização, aproximar os serviços das populações e assegurar a participação dos interessados – que incide o presente artigo. São elas a descentralização e a desconcentração administrativas e constituem dois dos princípios da organização e do funcionamento da Administração Pública.

 

2.    Descentralização (Princípio da)

O princípio da descentralização administrativa decorre do n.º 2 do artigo 267.º da CRP. O n.º 1 deste artigo determina que a Administração Pública deve ser estruturada de modo a evitar burocratização, a aproximar os serviços das populações e a assegurar a participação dos interessados na sua gestão efetiva. A descentralização administrativa concretiza esses propósitos, implicando que o exercício da função administrativa seja cometido a diversas pessoas coletivas, além do Estado (enquanto pessoa coletiva pública Estado), sendo esta a noção ampla de descentralização.

Vale evidenciar um outro traço característico da descentralização e da Administração indireta, que se prende com a necessidade de haver a criação, por ato normativo, de pessoas coletivas públicas – pelo menos na Administração indireta sob forma pública (v.g. Institutos Públicos, Serviços Personalizados, Estabelecimentos Públicos e Fundações Públicas).

A Administração Pública portuguesa é descentralizada, na medida em que existem várias entidades a prosseguir a função administrativa. Todavia, para que o Estado seja descentralizado, é preciso que este reconheça a existência de uma administração autónoma – caracterizada essencialmente por seguir fins próprios de uma coletividade e por gerir os próprios assuntos –, como escreve a Autora FERNANDA PAULA OLIVEIRA[5]. Atendendo à realidade das autarquias locais e das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, que constituem pessoas coletivas de base territorial, com indubitabilidade podemos afirmar que Portugal é um Estado descentralizado. A noção estrita de descentralização administrativa prende-se, precisamente, com este aspeto: corresponde ao processo de estabelecimento e alargamento de administrações autónomas. Contudo, não cabe agora desenvolver este modelo de administração.

 

2.1. O problema do conceito unitário de descentralização à luz da doutrina portuguesa: descentralização em sentido próprio e descentralização imprópria

A descentralização começou por ser um fenómeno territorial, que tinha apenas em conta a relação do Estado com as coletividades territoriais e que tratava somente da descentralização territorial e da autonomia local – nesta fase, podemos cingir a noção de descentralização à ideia de auto-administração territorial. Progressivamente, a descentralização passou a ser um instrumento de desoneração do Estado e de repartição e especialização de tarefas entre a Administração direta do Estado e uma variedade de entidades administrativas por ele criadas e encarregues da realização de tarefas administrativas. Portanto, o Estado começou a autonomizar juridicamente alguns dos seus serviços prestacionais, surgindo entes como serviços, estabelecimentos, institutos e corporações públicas, passando a noção de descentralização a integrar também a vertente da “descentralização funcional” ou “descentralização por serviços”[6][7].

A nova conceção de descentralização apresentava dois traços essenciais: por um lado, não visava prosseguir interesses de comunidades infra-estaduais, mas interesses gerais confiados ao Estado – o denominado “interesse público”, enquanto finalidade da atuação administrativa; por outro lado, as entidades administrativas de que falamos não dispunham de autogoverno. Contudo, este aspeto faz conflituar os modelos de Administração estadual indireta e de Administração autónoma, enquanto concretizadores do princípio da descentralização administrativa, e do qual resultam entendimentos diferentes. A dilatação do conceito de descentralização, de modo a abranger a descentralização territorial e a descentralização funcional, conduziu a uma noção diferente do conceito originário. Neste sentido, procedeu-se a uma distinção entre a descentralização verdadeira e em sentido próprio e a descentralização em sentido amplo ou impróprio.

À semelhança do sucedido em diversos países europeus, em Portugal, a descentralização também começou por ser essencialmente uma descentralização territorial – mais concretamente, municipal. Com a emergência da descentralização funcional, a partir da terceira década do século XX, surgem vários entendimentos a respeito do conceito em análise. O Autor MARCELLO CAETANO escreve, em palavras semelhantes, que o conceito de descentralização corresponde, em sentido genérico, às formas de «devolução de poderes» consubstanciadas nos institutos públicos, mas que, em sentido próprio, o conceito cinge-se à administração autárquica territorial[8]. O Autor DIOGO FREITAS DO AMARAL também reduz a verdadeira descentralização à descentralização territorial[9]. Neste sentido, mas com uma diferença, o Autor VITAL MOREIRA concebe as associações públicas na Administração autónoma, ou seja, na descentralização territorial[10].

No nosso entendimento, e apoiando-nos em considerações que implicam a existência de uma Administração autónoma para a existência de Estado descentralizado, não é possível considerar que a descentralização funcional, e, portanto, aquela que implica «devolução de poderes» – no fundo, a Administração indireta estadual – seja uma verdadeira descentralização. Alguns Autores entendem que a autonomia de ação face ao Estado é o traço característico da descentralização, abrangendo apenas a descentralização territorial. Este aspeto é relevante quando analisado à luz do artigo 199.º da CRP. A alínea d) deste artigo dispõe que o Governo exerce, sobre a Administração indireta, poderes de superintendência e tutela (segunda parte da alínea), enquanto a Administração autónoma está apenas sujeita ao poder de tutela do Governo (terceira parte da alínea).

Neste sentido, apesar da querela em torno do conceito de descentralização administrativa e da natureza jurídica de cada estrutura organizacional, a resposta caminhou e ainda caminha para um consenso sobre a existência de uma descentralização imprópria.

 

2.2. Os poderes de tutela e superintendência administrativa

Um outro traço distintivo entre a descentralização sem sentido próprio e descentralização imprópria, que contribui para a melhor compreensão do princípio, diz respeito aos poderes de tutela e superintendência administrativa. Elencados na alínea d) do artigo 199.º e no n.º 2 do artigo 267.º da CRP, configuram duas modalidades de relação jurídico-administrativa estabelecida entre duas entidades administrativas. E sendo que estamos no núcleo da Administração indireta do Estado – apesar de considerações anteriores relativas à relação desta com a Administração autónoma –, analisamos, por via de regra, as relações administrativas numa dicotomia entre o Estado e as demais pessoas coletivas públicas que prosseguem os fins deste.

No âmbito das relações de tutela administrativa, importa considerar que existe sempre um tutelar e um tutelado[11]. O primeiro exerce sobre o segundo o poder de tutela, que se traduz na competência para “assegurar o controlo da legalidade e, ou, do mérito da respetiva gestão por referência a um determinado parâmetro heterónomo”, como escreve o Autor PEDRO MONIZ LOPES[12]. Neste sentido, podemos fazer distinção entre a tutela de legalidade e a tutela de mérito. Refira-se que o exercício da tutela é vinculado e resulta, obrigatoriamente, de uma norma de competência expressa num determinado sentido de atuação, sem prejuízo de poder ser deduzia de outras ou apoiar-se na teoria dos poderes implícitos[13].

Por outro lado, no poder de superintendência existe uma entidade subordinante e uma entidade subordinada (“subalterno”), onde a primeira emite orientações e diretivas e solicita informações sobre a atuação da segunda – por sua vez, em posição de sujeição a tais atos. Importará distinguir, também, as noções de orientação e diretiva: (i) uma orientação corresponde à forma como, no geral, deve ser exercida a atividade da entidade subordinada; (ii) uma diretiva equivale a um ato interno, no qual a entidade subordinante determina os objetivos (as atribuições) a alcançar pela entidade subordinada.

Por último, destaque-se que os poderes de tutela e superintendência, apesar de enunciados na CRP, carecem de outros diplomas que os concretizem e especificam nos domínios de atuação e amplitude (v.g. artigos 41.º e 42.º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos[14]).

 

3.    Desconcentração (Princípio da)

À semelhança do princípio da descentralização administrativa, também o princípio da desconcentração decorre do n.º 2 do artigo 267.º da CRP. A desconcentração consiste na distribuição de competências no âmbito de uma mesma pessoa coletiva pública. Exige que as atribuições de uma pessoa coletiva sejam repartidas por diversos órgãos. Esta repartição é realizada para que as competências necessárias à prossecução das respetivas atribuições não sejam todas confiadas aos órgãos do topo hierárquico, mas pelos diversos níveis de subordinados, sendo nesta característica que encontramos um ponto fulcral na compreensão do fenómeno da desconcentração – a hierarquia[15].

Destaque-se, ainda, as modalidades mais importantes de desconcentração administrativa. São estas: (i) a desconcentração originária, que pode ser operada diretamente por lei e que, “desde logo, reparte a competência entre o superior e os subalternos”[16]; (ii) a desconcentração derivada, que pressupõe a delegação de poderes; (iii) a desconcentração territorial; (iv) e a desconcentração funcional[17].

 

3.1. A hierarquia e o poder de direção

A hierarquia pressupõe um esquema de ordenação e distribuição de competências, que, de acordo com o Autor JOSÉ DUARTE COIMBRA, “é um modo possível de concretização do «princípio da desconcentração», que a par do da «descentralização» e do da «unidade de ação», marca o tríptico fundamental, embora não exclusivo, do enquadramento constitucional da Administração Pública portuguesa no sentido institucional (267.º/2 CRP).”[18]. Isto não significa, contudo, que a hierarquia seja condição necessária do fenómeno de desconcentração – por este motivo se encontram referências à desconcentração absoluta ou horizontal. Neste contexto, existe um superior hierárquico e um subalterno. Entre estes opera a delegação de poderes, um dos instrumentos por excelência da desconcentração. Consagrada no artigo 44.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante, CPA), a delegação de poderes consiste amplamente na transferência do exercício de um determinado poder público.

Relativamente ao poder de direção, este consta do n.º 2 do artigo 267.º e da primeira parte da alínea d) do artigo 199.º da CRP. Corresponde ao poder exercido no âmbito da Administração direta. Embora este seja associado aos poderes de supervisão e disciplinar, o poder de direção é o principal da relação hierárquica, implicando a “competência de um órgão ou agente para configurar o conteúdo da atuação de outro órgão ou agente”[19], seja determinando a própria atuação ou os seus efeitos. Ao contrário das orientações e diretivas emitidas ano âmbito do poder de superintendência, o poder de direção consiste na faculdade de dar ordens e instruções ao subalterno: (i) uma ordem traduz um comando individual e concreto, que impõe uma conduta específica; (ii) uma instrução constitui um comando geral e abstrato.

 

3.2. Desconcentração territorial e desconcentração funcional: sentido próprio versus sentido impróprio

Ainda no plano conceptual de desconcentração, destaque-se que, na mesma lógica da descentralização, também a desconcentração pode ser divida em desconcentração territorial e desconcentração funcional. A desconcentração territorial exprime a criação de órgãos ou serviços administrativos afastados da área central da Administração Pública, com o objetivo de aproximar os serviços das populações – princípio (ou objetivo) enunciado no n.º 1 do artigo 267.º da CRP. Esta aproximação não deixa de ser também efetivada pela descentralização territorial e, essencialmente, na Administração autónoma. Por outro lado, a desconcentração funcional pressupõe a criação de órgãos ou serviços para a prossecução das atribuições que lhes são confiadas. Estas entidades são dotadas de funções e competências especializadas, contribuindo para a desburocratização da Administração Pública – princípio (ou objetivo) também enunciado no n.º 1 do artigo 267.º.

Apesar destas suas feições, consideramos que, aqui, não podemos falar numa desconcentração própria ou verdadeira e de uma desconcentração imprópria. Além da ausência de pronunciamento sobre este aspeto na doutrina, a desconcentração em si já traduz um fenómeno territorial e funcional. Em primeiro lugar, é um fenómeno territorial porque, mesmo que não haja uma distribuição pelo território de órgãos e serviços administrativos, a própria desconcentração e Administração direta visam aproximar os serviços das populações. Ainda que a distância física não seja menor, essa é compensada pela eficiência e rapidez das estruturas, o que permite que os serviços cheguem a toda a população e a todo o território. Quanto ao fenómeno funcional, que se relaciona intimamente com o territorial, este vai permitir a desburocratização, seja numa ótica de simplificação procedimental ou no plano de uma eficácia administrativa genérica.

Assim, a desconcentração não deverá admitir uma classificação em sentido próprio ou impróprio, uma vez que a sua natureza já integra ambos os sentidos, além de, comparativamente à descentralização, não operar uma profunda transferência de competências.

 

3.3. Será a tutela uma expressão da hierarquia dentro da Administração indireta?

Como analisado, o princípio da hierarquia constitui tem enorme expressão na Administração direta e na própria desconcentração, mas não tem eficácia dentro da Administração indireta e da descentralização. Neste sentido, existem três teses que procuram equiparar a hierarquia à tutela administrativa, nomeadamente: (i) a tese da analogia com a tutela civil, mais antiga e ultrapassada, que assenta na conceção de que as entidades tuteladas padecem de deficiências orgânicas ou funcionais, operando a tutela administrativa do mesmo modo que a tutela civil; (ii) a tese da hierarquia enfraquecida, defendida pelo Autor MARCELLO CAETANO, segundo a qual os poderes tutelares são poderes hierárquicos enfraquecidos, “quebrados pela autonomia”[20]; (iii) por último, a tese do poder de controlo, à qual é estreito o Autor DIOGO FREITAS DO AMARAL[21], entendendo este Autor que “constitui uma figura sui generis [...], correspondendo à ideia de um poder de controlo exercido por um órgão da Administração sobre certas pessoas coletivas sujeitas à sua intervenção, para assegurar o respeito de determinados valores considerados essenciais.”.

Perante estas três teses, o nosso entendimento alinha-se com a tese do poder de controlo, uma vez que não nos parece viável conceber um ente tutelado como um incapaz, nem há necessidade de suprir competências por essa razão. Por outro lado, caso a tutela configurasse uma hierarquia no fenómeno de descentralização, então a entidade tutelar apresentava também poderes de direção, que é o poder típico do superior hierárquico. Deste modo, sem prejuízo de existirem variados argumentos sustentáveis da tese do poder de controlo e da tese da hierarquia enfraquecida[22], desconsideramos esta última.

 

4.    Síntese conclusiva: um modelo melhor que o outro?

De tudo o que foi exposto, conclui-se que a descentralização e a desconcentração são fenómenos, princípios e modelos imprescindíveis à estrutura organizativa portuguesa. Embora a descentralização tenha autonomia conceptual relativamente à desconcentração e ambas não possam ser confundidas do ponto de vista teórico, a verdade é que se interligam, desde logo por prosseguirem objetivos comuns, nomeadamente, a desburocratização, a aproximação dos serviços às populações, a democratização e o aumento da eficiência global da Administração Pública.

Quanto à questão colocada, é certo que a Lei Fundamental impõe a descentralização administrativa em determinadas realidades, como sucede nas Regiões Autónomas e nas Autarquias Locais (designadamente, nos artigos 225.º e 237.º, respetivamente). Todavia, o modelo a adotar dependerá sempre do tipo de relação jurídico-administrativa que se pretenda estabelecer – a autonomia ou a subordinação –, bem como das opções políticas subjacentes. Naturalmente, quando está em causa o interesse público, pode justificar-se a atuação do Estado através da desconcentração, assegurando, através da hierarquia e do poder de direção, que o objetivo prosseguido não é desviado. Contudo, a tutela e a superintendência administrativa também garantem o princípio da legalidade e juridicidade e, na Administração indireta, que o interesse público não é substituído pelo interesse privado, pelo que a presente análise não leva à conclusão de que prevalecerá algum dos modelos face ao outro.

Referências bibliográficas

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra: Almedina, 2015, 4.ª Edição, (3.ª Edição disponível na Biblioteca FDUL, C02-793/B).

FERNANDA PAULA OLIVEIRA, “Descentralização (Princípio da)”, in Dicionário da Organização Administrativa, Lisboa: AAFDL Editora, 2025, (disponível na Biblioteca FDUL, G02-363).

J. M. SÉRVULO CORREIA, FRANCISCO PAES MARQUES, Noções de Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 2021, 2.ª Edição, (disponível na Biblioteca FDUL, C02-2926/1A).

JOSÉ DUARTE COIMBRA, “Hierarquia”, in Dicionário da Organização Administrativa, Lisboa: AAFDL Editora, 2025, (disponível na Biblioteca FDUL, G02-363).

MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa: Coimbra Editora, 1973, 10.ª Edição (revista e atualizada), (disponível na Biblioteca FDUL, C02-452/1J).

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Funções e desafios do Direito da Organização Administrativa”, in Carla Amado Gomes/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão (Coord.), Organização Administrativa: Novos Actores, Novos Modelos, Vol. I, Lisboa: AAFDL Editora, 2018, (disponível na Biblioteca FDUL, C02-2771 (1-I)).

PAULO OTERO, “Organização administrativa: a complexidade do sistema arquitetónico”, in Carla Amado Gomes/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão (Coord.), Organização Administrativa: Novos Actores, Novos Modelos, Vol. I, Lisboa: AAFDL Editora, 2018, (disponível na Biblioteca FDUL, C02-2771 (1-I)).

PEDRO MONIZ LOPES, “Tutela”, in Dicionário da Organização Administrativa, Lisboa: AAFDL Editora, 2025, (disponível na Biblioteca FDUL, G02-363).

RICARDO BRANCO, “Poder de direção”, in Dicionário da Organização Administrativa, Lisboa: AAFDL Editora, 2025, (disponível na Biblioteca FDUL, G02-363).

VITAL MOREIRA, Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra: Coimbra Editora, 1997, (disponível na Biblioteca FDUL, C02-1924).

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[1] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Funções e desafios do Direito da Organização Administrativa”, in Carla Amado/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão (Coord.), Organização Administrativa: Novos Actores, Novos Modelos, Vol. I, Lisboa: AAFDL Editora, 2018, p. 24.

[2] Para uma sintética análise da evolução, recomenda-se PAULO OTERO, “Organização administrativa: a complexidade do sistema arquitetónico”, in Organização Administrativa: Novos Actores, Novos Modelos op. cit., pp. 41-48.

[3] Doravante, “CRP”.

[4] J. M. SÉRVULO CORREIA, FRANCISCO PAES MARQUES, Noções de Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 2021, 2.ª Edição, p. 283.

[5] FERNANDA PAULA OLIVEIRA, “Descentralização (Princípio da)”, in Dicionário da Organização Administrativa, Lisboa: AAFDL Editora, 2025, p. 492.

[6] VITAL MOREIRA, Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 143.

[7] Doravante, referir-nos-emos a “descentralização funcional”.

[8] MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra: Almedina, 1991, 10.ª Edição (revista e atualizada), pp. 248 e 249.

[9] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra: Almedina, 2015, 4.ª Edição, p. 723.

[10] VITAL MOREIRA, op. cit., p. 157.

[11] Adiante, analisaremos a relação entre o poder de tutela e o princípio da hierarquia (Infra, 3.3.).

[12] PEDRO MONIZ LOPES, “Tutela”, in Dicionário da Organização Administrativa op. cit., p. 1134.

[13] Neste sentido, recomenda-se MARIA LUÍSA DUARTE, “Teoria dos poderes implícitos e os limites da ação jurídica das Organizações Internacionais”, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Wladimir Brito, Coimbra: Almedina, 2020, pp. 1131-1142.

[14] Lei n.º 3 de 2004, de 15 de janeiro, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 61/2022, de 23 de setembro.

[15] Infra, 3.1.

[16] DIOGO FREITAS DO AMARAL, op. cit., p. 693.

[17] Adiante, distinguiremos a desconcentração territorial e funcional (Infra, 3.2.).

[18] JOSÉ DUARTE COIMBRA, “Hierarquia”, in Dicionário da Organização Administrativa op. cit., p. 717.

[19] RICARDO BRANCO, “Poder de direção”, in Dicionário da Organização Administrativa op. cit., p. 958.

[20] MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, op. cit., pp. 230 e 231.

[21] DIOGO FREITAS DO AMARAL, op. cit., p. 738.

[22] Neste sentido, vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, op. cit., p. 738 e 739; e PEDRO MONIZ LOPES, “Tutela”, in Dicionário da Organização Administrativa, op. cit., p. 1133.