Trabalho de pesquisa: Princípio da Legalidade e Desafios à Impermeabilidade da Administração Pública
O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A
IMPERMEABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.
Introdução:
O princípio da
legalidade constitui um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito
Democrático, impondo à Administração Pública uma atuação sempre seguindo os
parâmetros definidos pela lei e exclusivamente ao serviço do interesse público.
Esta vinculação normativa funciona como uma garantia essencial à limitação do
poder da Administração, impedindo a arbitrariedade e assegurando que a ação
pública se desenvolve com objetividade, imparcialidade e transparência. Neste
contexto, ganha relevância o conceito de impermeabilidade da Administração
Pública, entendido como a capacidade de resistir a pressões externas (sejam
elas económicas, políticas ou particulares) que possam desviar a atuação
administrativa dos seus fins constitucionais.
O presente
trabalho aborda, numa primeira parte, o enquadramento constitucional e jurídico
do princípio da legalidade e o seu papel na limitação da atuação administrativa.
Em seguida, exploram-se os desafios contemporâneos à impermeabilidade da
Administração, com particular foco na influência de lobbies e na politização da
Administração. Por fim, apresentam-se, de forma brevíssima os mecanismos
jurídicos e institucionais destinados a reforçar a transparência, a integridade
e o controlo da legalidade, essenciais para fortalecer uma Administração Pública
independente e confiável (aliada, portanto, ao princípio da segurança
jurídica).
2.
Princípio da legalidade na garantia da Impermeabilidade da Administração
Pública
2.1.
Enquadramento constitucional e jurídico
O princípio da legalidade é um princípio muito importante,
se não o mais importante, que vincula a Administração Pública e encontra-se espelhado
nos art. 3.º, art. 202.º e art. 266.º da Constituição da República Portuguesa
(CRP). Funciona como o fundamento que garante que a Administração Pública atua
de forma objetiva e dentro dos limites definidos pela lei.
O art. 3.º CRP garante a subordinação do Estado à
Constituição, demonstrando o princípio da constitucionalidade mais do que da
legalidade e o art. 202.º CRP, em especial o seu n.º 2, incumbe aos Tribunais a
responsabilidade destes defenderem os lesados pela violação da Lei, encontrando-se
subentendido o Princípio da Legalidade.
No entanto, o art. 266.º CRP é o que mais contributo
traz para o presente trabalho, vinculando todas as formas de Administração
Pública à lei. Este princípio encontra-se dividido em três vertentes: precedência
de lei, prevalência de lei e reserva de lei. Ora, o primeiro respeita à
vertente legal negativa da mesma, havendo uma imposição da lei que se impõe
perante os regulamentos e atos administrativos; já o segundo respeita à
vertente legal positiva, na medida em que a atuação da Administração se
encontra limitada pela lei, só podendo atuar nos termos do autorizado pela
mesma; no respeitante à reserva de lei, esta, embora com menor relevância para
o caso, espelha que as matérias expostas nos artigos n.º 164.º e 165.º CRP são
matérias cuja forma que assumem será a de Lei e serão, naturalmente, aprovadas
pela Assembleia da República.[1][2]
Algo curioso no artigo encontra-se espelhado no n.º 2
do artigo 266.º, vinculando a Administração à Constituição, à lei e a um
conjunto de princípios enunciados no preceito, servindo de base para um
conhecido conceito, denominado de “Princípio da Jurisdicidade”, alargando a
vinculação a todo o Direito, seja a Constituição, Lei lato sensu e mesmo os
regulamentos produzidos pela mesma.[3]
É precisamente neste quadro de vinculação que se
revela a íntima relação entre legalidade, imparcialidade e prossecução do
interesse público. Assim, ao impor que a Administração atue de acordo com
normas jurídicas objetivas, o princípio da legalidade impede que decisões
administrativas sejam influenciadas por preferências pessoais, pressões
externas ou motivações políticas, constituindo o fundamento da imparcialidade
administrativa. A atuação imparcial, por sua vez, é condição necessária da
Administração, não o sendo apenas na medida em que deve ser parcial na
prossecução do fim público.
2.2.
Função enquanto limitador da atuação administrativa
O artigo 112.º CRP impede que haja uma vinculação
direta da Administração Pública à Constituição, na medida em que exige que haja
uma lei habilitante que densifique a atividade administrativa e definindo os
interesses públicos primários. Irrelevante será o facto de essa norma ser
inconstitucional para esta não vincular a Administração à mesma, havendo um
princípio que se impõe: o princípio da obediência à lei, salvo se a
inconstitucionalidade for “flagrante e manifesta” (requerendo-se uma pronúncia
do Tribunal Constitucional nesse sentido). Assume-se, portanto, a legalidade
como um limite quase absoluto à atuação do poder administrativo, mesmo em casos
de inconstitucionalidade, havendo uma primazia da segurança jurídica e uma
barreira de aço contra a arbitrariedade de decisões e abusos de poder.
Tendo em conta o exposto, a legalidade enquanto limite
quase absoluto da atuação administrativa articula-se diretamente com outros
princípios constitucionais e administrativos que reforçam a objetividade e a
imparcialidade da atuação pública. [4]Desde logo, o respeito pela
legalidade é condição indispensável para a realização dos princípios da transparência, da igualdade e da responsabilidade pública, todos eles com expressão no artigo.
266.º, n.º 2, CRP e densificados no Código do Procedimento Administrativo (artigos.
5.º, 6.º, 7.º e 8.º CPA). A transparência exige que a Administração atue de
forma clara, publicitando fundamentos, critérios e procedimentos — algo que
apenas é possível quando a sua atuação está rigidamente ancorada em normas
jurídicas previamente definidas. Da mesma forma, a igualdade administrativa,
consagrada no artigo. 13.º CRP e reiterada no artigo. 5.º CPA, depende de que a
atuação administrativa seja regida por critérios normativos objetivos e não por
considerações discricionárias, arbitrárias ou influências externas. Por fim, a
responsabilidade pública — entendida como a obrigação de responder
juridicamente e politicamente pela atuação administrativa — só pode ser aferida
à luz de critérios legais pré-estabelecidos, reforçando a função da legalidade
enquanto matriz de controlo da atividade administrativa.
Neste quadro, a legalidade surge como fundamento da imparcialidade, sendo
esta a projeção ética e funcional da
legalidade, assegurando que a Administração decide “por causa da lei e nunca
por causa de interesses laterais ou alheios ao ordenamento jurídico”,[5] .
3. Desafios atuais à impermeabilidade da
Administração Pública
3.1.
Introdução ao tema e enumeração de alguns desafios
Apesar do Princípio da legalidade- ou da
jurisidicidade como já foi visto- blindarem a Administração face a intervenções
externas, a crescente globalização e a entrada na Era da globalização
proporcionaram uma crescente produção normativa, e consequente complexidade,
que coloca em causa a eficácia deste princípio. Quando a Administração se
afasta da legalidade instala-se o risco
de permeabilidade administrativa,
abrindo espaço a fenómenos como a captura por grupos económicos, favoritismos,
conflitos de interesses, pressões políticas, dependência económica e mesmo
falhas de liderança.
Existe, também, uma cada vez menor importância dada a
este princípio, não tendo esta afirmação nenhuma base jurídica, mas uma imensa
evidência prática. Tomamos como exemplo a re-eleição com maioria absoluta de
Isaltino Morais para a Câmara de Oeiras, após ter sido condenado pelo crime de
fraude fiscal e branqueamento de capitais em exercício de funções ou o recém-
eleito Carlos Moedas, que quase obteve maioria absoluta, após ter sido
condenado pela Comissão Nacional de Eleições por utilização de recursos do
município para promoção pessoal.[6] Estes são alguns dos muitos
de exemplos que demonstram uma diminuta relevância atribuída a este princípio,
e uma consequente maior permeabilidade administrativa, criando desafios ao
nível atual. Dar-se-á uma prioridade à análise dos lobbies e interesses
privados (3.2.) e a questão da politização da Administração (3.3.)..
3.2.
Influência de lobbies e interesses privados
Com a instauração da democracia, em 1975, Portugal
começou a mostrar-se, cada vez mais, um país com desenvolvimento intermédio e
em busca de se modernizar, recorrendo ao modelo económico do capitalismo para o
efeito. O Estado português sempre se impôs como um elemento-chave da economia portuguesa,
retirando alguma autonomia dos grandes grupos privados que, sendo eles também
tão poucos, souberam cultivar boas relações com o poder político[7].
Um lobby traduz-se na prática de quando se procura representar
os seus interesses e influenciar aqueles que são titulares de poderes públicos
para acautelar os mesmos.[8] [9]Esta prática não constitui
um crime tipificado no Código Penal, constituindo até uma prática legítima, ao
nível do artigo. 12.º do Código de Procedimento Administrativo, garantindo a possibilidade
aos particulares de fazerem os seus interesses serem ouvidos.[10] No entanto, poderá ser
enquadrada no âmbito do tráfico de
influências ou corrupção passiva, presentes nos artigos 322.º e 317.º do Código
Penal, respetivamente.[11] Neste sentido distinguimos
lobby legítimo de influência indevida, na medida em que um lobby é lícito se
respeitarem o ordenamento jurídico, naturalmente, mas tiverem um contributo a
nível de assegurar a defesa de interesses e auxiliar os decisores a tomar
decisões tendo por mais informações que somente a sua crença singular. Uma
influência indevida ou um lobby ilícito pode desencadear crimes contra a
Administração Pública, nomeadamente os mencionados acima.
O lobby ilícito é aquele que constitui,
verdadeiramente, um perigo para a impermeabilidade da Administração Pública, na
medida em que os interesses privados se fazem substituir à Lei que regula a
conduta da Administração, abrindo portas a existir um desvio de poder e a violação do interesse público, fim máximo da
Administração (artigo. 4.º Código de Procedimento Administrativo).
Este não tem de ser manifesto, pode ser a preferência
por um método de ajuste direto, em detrimento do seguimento da contratação
pública para privilegiar alguém em detrimento de outrém. Embora haja estritos
critérios para se aplicar o ajuste direto, é possível contorná-los; ou com o
propósito de beneficiar certo grupo, a elaboração de legislação ser moldada de
forma a satisfazer os interesses particulares de um grupo económico são
exemplos que, apesar de mais subtis, constituem uma forma de influência
indevida. [12]
Um funcionário público, esteja em que posição estiver
na hierarquia, tem vários deveres por respeito à imagem de imparciabilidade que
a instituição pretende transmitir, sejam esses os deveres de obediência, zelo,
isenção, sigilo e informação, lealdade, prossecução do interesse público e
imparcialidade, que deverão regular a sua conduta de modo a não ferir a
imparcialidade ou o princípio da legalidade.[13] A não adoção dessa conduta
constitui vários desafios para o Estado, incluindo a Captura do Estado e a
Captura Regulatória. A Captura do Estado representa a influência direta de
certos grupos sobre as decisões do mesmo, colocando-se alguns interesses
privados acima do interesse público, resultando numa distribuição desigual de
benefícios. A Captura Regulatória consiste na subversão de uma agência
reguladora para servir os interesses de um grupo específico, em detrimento do
interesse público, cuja sua proteção é razão única da criação da mesma.
3.3.
Politização da Administração Pública
As entidades da Administração Públicas têm tipicamente
um líder político. Se não for eleito, como ocorre nas autarquias locais, há de
ser alguém da confiança do Governo (ou da entidade que detém esse mesmo órgão),
que vá prosseguir os seus interesses partidários, havendo, portanto, uma
administração dirigida politicamente, o que é normal e legítimo. Cria-se,
contudo, um problema quando estamos perante um caso de administração
politicamente capturada- à semelhança da anteriormente falada “captura do
Estado”- em que há um favoritismo relativamente às ideias e ditos “amigos” dos
dirigentes que se encontrarem a administrar dada entidade. Apesar de, na
teoria, haver um traço muito claro que distingue a Política da Administração,
na prática essa linha mostra-se muito ténue e esbatida.[14]
Apesar de ténue, considera-se que essa linha deve ser
desenhada, sob pena de gerar variados problemas a nível da Administração.
Propomos tratar de três, que consideramos ser os de maior relevância, uma vez
que os cargos de dirigente na Administração Pública mostra ser uma das formas
mais comuns de politização da administração, sendo o primeiro a rotatividade
excessiva de dirigentes. Teoricamente, existem dois modelos de seleção de
dirigentes: um baseado em critérios de confiança política e outro tendo por
base o mérito e o empenho. Na prática, é evidente que excetuando raríssimos
casos, há uma prioridade que é dada ao primeiro modelo. Seja qual for o modelo
adotado, encontrar-se-á sempre vinculado à Lei do Trabalho em Funções Públicas
( Lei n.º 35/2014)[15]. Questionamos se apesar
de legítima, a constante rotatividade de dirigentes não colocará em causa o tão
prezado princípio da eficiência, previsto no artigo. 10.º do Código do
Procedimento Administrativo? Os dirigentes, não sendo os mesmos, há a
necessidade de se inteirarem do trabalho que estava a decorrer e fazer os
ajustes necessários para ir de encontro à visão tida pelo partido para aquela
entidade, havendo, portanto, tempo perdido a inteirarem-se das ocorrências e
tempo perdido com projetos já iniciados, mas cuja nova direção não lhes vê um
futuro. Com base nesta conclusão, mencionamos outro grande risco da
politização: as decisões administrativas deixarem de ter foco técnico para
passarem a ser baseadas em interesses partidários. Esta situação abre espaço a
decisões muito pouco preocupadas com o interesse público[16], mas com o gerar de
efeitos políticos no curto espaço de tempo dos seus mandatos, encontrando-se em
violação de outro princípio importantíssimo associado à Administração Pública:
o Princípio da Prossecução do Fim Público. O último grande risco da influência
política sobre a Administração é, precisamente, a perda de imparcialidade
destas entidades devido a pressões para o alinhamento das políticas com aquelas
que determinado partido idealizou, havendo a violação do Princípio da
Imparcialidade[17].
Não obstante, trata-se de um critério legítimo de escolha
de dirigentes, mas cuja linha entre o legítimo e o ilícito é mais ténue que a
que separa a política da administração. A violação do princípio da legalidade
(também imposto de forma vincada à Administração Pública[18]) provoca que o critério
político se faça substituir à norma jurídica e que a discricionariedade[19] seja mal exercida, na
medida em que não há uma escolha realizada com o pressuposto de ser o mais
adequado para a satisfação do interesse público, havendo uma substituição para
a melhor adequação com a visão partidária e política.
A politização da administração, além de, se
ultrapassados limites, constitui ações ilícitas e, no extremo, constitui crime,
produz também efeitos na sociedade e na sua visão face à Adminstração Pública.
A perda de confiança na Administração Pública parece-nos uma consequência óbvia
e imediata, na medida em que o indivíduo não é colocado na primeira linha de
preocupações da Administração (à semelhança do que ocorria no Estado Liberal[20]) e, consequentemente há
um enfraquecimento da autonomia técnica da administração[21] que, se através da
descentralização e desconcentração se pretendia facilitar a desburocratização e
eficiência, a constante prevalência dos interesses partidários retiram à
Administração esta autonomia técnica que tanto necessitava para prosseguir
esses princípios.
À luz dos dias de hoje, com as evidências práticas
que, infelizmente de forma regular preenchem os jornais, receamos que a
politização da Administração não seja um risco, mas uma realidade.
4. Mecanismos de combate
Controlo administrativo é “o poder de fiscalização e
correção que a Administração Pública exerce sobre a sua própria atuação, sob os
aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação”[22].
Este controlo deverá ser exercido, sobretudo pelo
Tribunal de Contas (a nível financeiro) e pelos Tribunais Administrativos.
Apesar de estas entidades terem um papel crucial no controlo atualmente,
considera-se que são pouco incisivos e severos na postura que adotam.[23] Dever-se-á criar, no caso
de não haver, e atualizar e impingir Códigos de conduta e ética pública com
sanções disciplinares agravadas para o incumprimento[24], bem como a criação ou
revisão de Regimes de Incompatibilidade e impedimentos de forma a haver uma
escrupulosa avaliação das situações e clarificar as razões de escusa em casos
de conflitos de interesses. O objetivo
máximo deste controlo deverá ir além do mero sentido de responsabilidade ética,
mas sim a atribuição de relevância semelhante à que é atribuída à conduta
conforme o legalmente previsto.
A nível de prevenção e transparência propõe-se, de
forma sumária: manter a transparência decisória, poder-se-á equacionar o
registo obrigatório de lobbies, a realização com maior frequência de auditorias
internas e externas, a proteção de quem denunciar algum tipo de ocorrência e a
implementação de uma cultura organizacional de integridade.
5.
Conclusão
A análise
desenvolvida permite concluir que o princípio da legalidade constitui não
apenas uma exigência formal da atuação administrativa, mas também um
instrumento essencial para garantir a sua impermeabilidade a pressões externas.
A legalidade funciona como barreira contra a arbitrariedade, orientando a
Administração por critérios normativos objetivos e assegurando que a
prossecução do interesse público não é sacrificada em favor de interesses
privados ou partidários.
A impermeabilidade
da Administração Pública não resulta apenas de normas jurídicas, mas também de
uma cultura institucional de responsabilidade, ética e serviço público. Assim,
o princípio da legalidade deve ser compreendido como fundamento dinâmico da
ação administrativa, cuja eficácia depende da articulação entre regulação,
fiscalização e compromisso ético. Só desse modo se pode assegurar uma
Administração verdadeiramente independente, imparcial e orientada para o
interesse comum, reforçando a confiança dos cidadãos no Estado e na qualidade
das suas instituições.
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[1] CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital- Constituição da República
Portuguesa Anotada.- art. 266.º
[2] PEREIRA DE SOUSA, Domingos- Legalidade, vinculação e
discricionariedade na administração tributária,p. 3 e ss
[3] MOREIRA, Egon, PALMA, Juliana- Os desafios dos acordos
de leniência na Era da Complexidade administrativa, p. 149
[4] RÊGO, Francisco- Boa Governação e o Estado de Direito,
p. 31 e ss
[5] OTERO, Paulo- Legalidade e Administração
Pública- O Sentido da Vinculação Administrativa à Jurisdicidade
[6]Notícias: https://eco.sapo.pt/2025/08/29/cne-da-24-horas-a-moedas-para-remover-cartazes-em-lisboa-e-envia-processo-para-o-ministerio-publico/ ; https://www.publico.pt/2025/06/04/politica/noticia/isaltino-morais-condenado-exercicio-funcoes-verdadeiro-2135533
[7] Num período de cinquenta anos, a
esmagadora maioria dos Governos têm sido preenchidos pelo Partido Socialista, e
portanto, houve uma “concentração de cadeiras” no poder. Sendo os grupos
económicos tão poucos, é asututo da parte dos mesmos estruturar a economia em
torno de visões coincidentes com a visão económica e social do partido.
[9] A palavra “lobby” proveio da
língua inglesa, especificamente da palavra “hall” (salão de entrada), passando
a ser adotada no contexto político e social como a atividade dos indivíduos que
aguardavam nestes salões, à espera dos decisões políticos ou outros que
pudessem representar as suas reivindicações ou interesses, influenciando as
decisões em seu benefício.- SILVEIRA, Júlia Pereira. Lobby. In.: FRANÇA, Leandro Ayres (coord.);
QUEVEDO, Jéssica Veleda; ABREU, Carlos A F de (orgs.). Dicionário Criminológico
[10] BORGES, Danilo- Lobby, legística e partidos políticos
no contexto da crise da democracia representativa: a necessidade de regulação
como forma de fortalecimento da participação popular., p. 22
[11] A defesa de interesses não se pode
confundir com privilégio dos interesses de uns, em benefício de outros,
incorrendo em desigualdade e ilegalidade, ao abrigo do artigo 6.º do Código de
Procedimento Administrativo.
[12] COROADO, Susana- Lóbi a descoberto: o mercado de
influências em Portugal, p. 19
[14] César Madureira e David Ferraz
mencionam, na tese “As Configurações Político Administrativas e a seleção de
dirigentes- o caso da administração pública portuguesa” variados autores ao
longo da Europa que argumentam exatamente este ponto- de uma linha muito ténue
entre a política e a administração. Nomes esses como Aberbach, Diamant,
Herzfeld e Bearfield.
[15] FERRAZ, David; MADUREIRA, César- As configurações
político-administrativas e a seleção de dirigentes: o caso da administração
pública portuguesa, p.6-11
[16] Artigo 4.º CPA; artigo 266.º CRP
[17] Artigo 9.º CPA; artigo 266/1 CRP
[18] Artigo 266.º/1 CRP; artigo 3.º CPA
[19] Discricionariedade é a liberdade
que a Administração Pública tem para tomar decisões, escolhendo entre várias
opções, aquela que lhe parece melhor para a satisfação do interesse público.
Não se confunde com arbitrariedade, na medida em que se encontra subordinada à
lei e aos princípios da proporcionalidade, imparcialidade, prossecução do
interesse público, (…); seguindo a definição n.º 3 da Infopédia: https://www.infopedia.pt/dicionarios/lingua-portuguesa/discricionariedade
[20] Curiosamente, apesar de diferentes
os moldes, podemos dizer que “a história se repete” (e se não o fizer, pelo
menos as suas consequências repetem-se), na medida em que, no Estado Liberal
considerava-se que a Administração era imaculada e vinha primeiro que o
indivíduo; atualmente, não se coloca a Administração à frente do Indivíduo, mas
sim os interesses dos partidos que os dirigentes representam.
[21] BILHIM, João- Política e
administração: em que medida a atividade política conta para o exercício de um
cargo administrativo : https://ojs.letras.up.pt/index.php/Sociologia/article/view/1305/1146
, p.26
[22]
PIRES, Luís – A
discricionariedade administrativa e a responsabilização de agentes públicos
apud Maria Sylvia
Zanella Di Pietro
[23] NETO, Eurico- A Administração Pública concertada., p.
85 e ss
[24] SARAIVA, Helena, CARLOS, João, GABRIEL, Vítor, DANIEL,
ANA- A contabilidade e o interesse público- a função controlo interno na
administração pública: estudo de caso, p. 6 e ss
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