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Trabalho de pesquisa: Princípio da Legalidade e Desafios à Impermeabilidade da Administração Pública

 

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A IMPERMEABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.   Introdução:

O princípio da legalidade constitui um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito Democrático, impondo à Administração Pública uma atuação sempre seguindo os parâmetros definidos pela lei e exclusivamente ao serviço do interesse público. Esta vinculação normativa funciona como uma garantia essencial à limitação do poder da Administração, impedindo a arbitrariedade e assegurando que a ação pública se desenvolve com objetividade, imparcialidade e transparência. Neste contexto, ganha relevância o conceito de impermeabilidade da Administração Pública, entendido como a capacidade de resistir a pressões externas (sejam elas económicas, políticas ou particulares) que possam desviar a atuação administrativa dos seus fins constitucionais.

O presente trabalho aborda, numa primeira parte, o enquadramento constitucional e jurídico do princípio da legalidade e o seu papel na limitação da atuação administrativa. Em seguida, exploram-se os desafios contemporâneos à impermeabilidade da Administração, com particular foco na influência de lobbies e na politização da Administração. Por fim, apresentam-se, de forma brevíssima os mecanismos jurídicos e institucionais destinados a reforçar a transparência, a integridade e o controlo da legalidade, essenciais para fortalecer uma Administração Pública independente e confiável (aliada, portanto, ao princípio da segurança jurídica).

2.   Princípio da legalidade na garantia da Impermeabilidade da Administração Pública

2.1.                  Enquadramento constitucional e jurídico

O princípio da legalidade é um princípio muito importante, se não o mais importante, que vincula a Administração Pública e encontra-se espelhado nos art. 3.º, art. 202.º e art. 266.º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Funciona como o fundamento que garante que a Administração Pública atua de forma objetiva e dentro dos limites definidos pela lei.

O art. 3.º CRP garante a subordinação do Estado à Constituição, demonstrando o princípio da constitucionalidade mais do que da legalidade e o art. 202.º CRP, em especial o seu n.º 2, incumbe aos Tribunais a responsabilidade destes defenderem os lesados pela violação da Lei, encontrando-se subentendido o Princípio da Legalidade.

No entanto, o art. 266.º CRP é o que mais contributo traz para o presente trabalho, vinculando todas as formas de Administração Pública à lei. Este princípio encontra-se dividido em três vertentes: precedência de lei, prevalência de lei e reserva de lei. Ora, o primeiro respeita à vertente legal negativa da mesma, havendo uma imposição da lei que se impõe perante os regulamentos e atos administrativos; já o segundo respeita à vertente legal positiva, na medida em que a atuação da Administração se encontra limitada pela lei, só podendo atuar nos termos do autorizado pela mesma; no respeitante à reserva de lei, esta, embora com menor relevância para o caso, espelha que as matérias expostas nos artigos n.º 164.º e 165.º CRP são matérias cuja forma que assumem será a de Lei e serão, naturalmente, aprovadas pela Assembleia da República.[1][2]

Algo curioso no artigo encontra-se espelhado no n.º 2 do artigo 266.º, vinculando a Administração à Constituição, à lei e a um conjunto de princípios enunciados no preceito, servindo de base para um conhecido conceito, denominado de “Princípio da Jurisdicidade”, alargando a vinculação a todo o Direito, seja a Constituição, Lei lato sensu e mesmo os regulamentos produzidos pela mesma.[3]

É precisamente neste quadro de vinculação que se revela a íntima relação entre legalidade, imparcialidade e prossecução do interesse público. Assim, ao impor que a Administração atue de acordo com normas jurídicas objetivas, o princípio da legalidade impede que decisões administrativas sejam influenciadas por preferências pessoais, pressões externas ou motivações políticas, constituindo o fundamento da imparcialidade administrativa. A atuação imparcial, por sua vez, é condição necessária da Administração, não o sendo apenas na medida em que deve ser parcial na prossecução do fim público.

2.2.                  Função enquanto limitador da atuação administrativa 

O artigo 112.º CRP impede que haja uma vinculação direta da Administração Pública à Constituição, na medida em que exige que haja uma lei habilitante que densifique a atividade administrativa e definindo os interesses públicos primários. Irrelevante será o facto de essa norma ser inconstitucional para esta não vincular a Administração à mesma, havendo um princípio que se impõe: o princípio da obediência à lei, salvo se a inconstitucionalidade for “flagrante e manifesta” (requerendo-se uma pronúncia do Tribunal Constitucional nesse sentido). Assume-se, portanto, a legalidade como um limite quase absoluto à atuação do poder administrativo, mesmo em casos de inconstitucionalidade, havendo uma primazia da segurança jurídica e uma barreira de aço contra a arbitrariedade de decisões e abusos de poder.

Tendo em conta o exposto, a legalidade enquanto limite quase absoluto da atuação administrativa articula-se diretamente com outros princípios constitucionais e administrativos que reforçam a objetividade e a imparcialidade da atuação pública. [4]Desde logo, o respeito pela legalidade é condição indispensável para a realização dos princípios da transparência, da igualdade e da responsabilidade pública, todos eles com expressão no artigo. 266.º, n.º 2, CRP e densificados no Código do Procedimento Administrativo (artigos. 5.º, 6.º, 7.º e 8.º CPA). A transparência exige que a Administração atue de forma clara, publicitando fundamentos, critérios e procedimentos — algo que apenas é possível quando a sua atuação está rigidamente ancorada em normas jurídicas previamente definidas. Da mesma forma, a igualdade administrativa, consagrada no artigo. 13.º CRP e reiterada no artigo. 5.º CPA, depende de que a atuação administrativa seja regida por critérios normativos objetivos e não por considerações discricionárias, arbitrárias ou influências externas. Por fim, a responsabilidade pública — entendida como a obrigação de responder juridicamente e politicamente pela atuação administrativa — só pode ser aferida à luz de critérios legais pré-estabelecidos, reforçando a função da legalidade enquanto matriz de controlo da atividade administrativa.

Neste quadro, a legalidade surge como fundamento da imparcialidade, sendo esta a  projeção ética e funcional da legalidade, assegurando que a Administração decide “por causa da lei e nunca por causa de interesses laterais ou alheios ao ordenamento jurídico”,[5] .

3.   Desafios atuais à impermeabilidade da Administração Pública

3.1.                  Introdução ao tema e enumeração de alguns desafios

Apesar do Princípio da legalidade- ou da jurisidicidade como já foi visto- blindarem a Administração face a intervenções externas, a crescente globalização e a entrada na Era da globalização proporcionaram uma crescente produção normativa, e consequente complexidade, que coloca em causa a eficácia deste princípio. Quando a Administração se afasta da legalidade  instala-se o risco de permeabilidade administrativa, abrindo espaço a fenómenos como a captura por grupos económicos, favoritismos, conflitos de interesses, pressões políticas, dependência económica e mesmo falhas de liderança.

Existe, também, uma cada vez menor importância dada a este princípio, não tendo esta afirmação nenhuma base jurídica, mas uma imensa evidência prática. Tomamos como exemplo a re-eleição com maioria absoluta de Isaltino Morais para a Câmara de Oeiras, após ter sido condenado pelo crime de fraude fiscal e branqueamento de capitais em exercício de funções ou o recém- eleito Carlos Moedas, que quase obteve maioria absoluta, após ter sido condenado pela Comissão Nacional de Eleições por utilização de recursos do município para promoção pessoal.[6] Estes são alguns dos muitos de exemplos que demonstram uma diminuta relevância atribuída a este princípio, e uma consequente maior permeabilidade administrativa, criando desafios ao nível atual. Dar-se-á uma prioridade à análise dos lobbies e interesses privados (3.2.) e a questão da politização da Administração (3.3.)..

3.2.                  Influência de lobbies e interesses privados

Com a instauração da democracia, em 1975, Portugal começou a mostrar-se, cada vez mais, um país com desenvolvimento intermédio e em busca de se modernizar, recorrendo ao modelo económico do capitalismo para o efeito. O Estado português sempre se impôs como um elemento-chave da economia portuguesa, retirando alguma autonomia dos grandes grupos privados que, sendo eles também tão poucos, souberam cultivar boas relações com o poder  político[7].

Um lobby traduz-se na prática de quando se procura representar os seus interesses e influenciar aqueles que são titulares de poderes públicos para acautelar os mesmos.[8] [9]Esta prática não constitui um crime tipificado no Código Penal, constituindo até uma prática legítima, ao nível do artigo. 12.º do Código de Procedimento Administrativo, garantindo a possibilidade aos particulares de fazerem os seus interesses serem ouvidos.[10] No entanto, poderá ser enquadrada no âmbito  do tráfico de influências ou corrupção passiva, presentes nos artigos 322.º e 317.º do Código Penal, respetivamente.[11] Neste sentido distinguimos lobby legítimo de influência indevida, na medida em que um lobby é lícito se respeitarem o ordenamento jurídico, naturalmente, mas tiverem um contributo a nível de assegurar a defesa de interesses e auxiliar os decisores a tomar decisões tendo por mais informações que somente a sua crença singular. Uma influência indevida ou um lobby ilícito pode desencadear crimes contra a Administração Pública, nomeadamente os mencionados acima.

O lobby ilícito é aquele que constitui, verdadeiramente, um perigo para a impermeabilidade da Administração Pública, na medida em que os interesses privados se fazem substituir à Lei que regula a conduta da Administração, abrindo portas a existir um desvio de poder e  a violação do interesse público, fim máximo da Administração (artigo. 4.º Código de Procedimento Administrativo).

Este não tem de ser manifesto, pode ser a preferência por um método de ajuste direto, em detrimento do seguimento da contratação pública para privilegiar alguém em detrimento de outrém. Embora haja estritos critérios para se aplicar o ajuste direto, é possível contorná-los; ou com o propósito de beneficiar certo grupo, a elaboração de legislação ser moldada de forma a satisfazer os interesses particulares de um grupo económico são exemplos que, apesar de mais subtis, constituem uma forma de influência indevida. [12]

Um funcionário público, esteja em que posição estiver na hierarquia, tem vários deveres por respeito à imagem de imparciabilidade que a instituição pretende transmitir, sejam esses os deveres de obediência, zelo, isenção, sigilo e informação, lealdade, prossecução do interesse público e imparcialidade, que deverão regular a sua conduta de modo a não ferir a imparcialidade ou o princípio da legalidade.[13] A não adoção dessa conduta constitui vários desafios para o Estado, incluindo a Captura do Estado e a Captura Regulatória. A Captura do Estado representa a influência direta de certos grupos sobre as decisões do mesmo, colocando-se alguns interesses privados acima do interesse público, resultando numa distribuição desigual de benefícios. A Captura Regulatória consiste na subversão de uma agência reguladora para servir os interesses de um grupo específico, em detrimento do interesse público, cuja sua proteção é razão única da criação da mesma.

3.3.                  Politização da Administração Pública

As entidades da Administração Públicas têm tipicamente um líder político. Se não for eleito, como ocorre nas autarquias locais, há de ser alguém da confiança do Governo (ou da entidade que detém esse mesmo órgão), que vá prosseguir os seus interesses partidários, havendo, portanto, uma administração dirigida politicamente, o que é normal e legítimo. Cria-se, contudo, um problema quando estamos perante um caso de administração politicamente capturada- à semelhança da anteriormente falada “captura do Estado”- em que há um favoritismo relativamente às ideias e ditos “amigos” dos dirigentes que se encontrarem a administrar dada entidade. Apesar de, na teoria, haver um traço muito claro que distingue a Política da Administração, na prática essa linha mostra-se muito ténue e esbatida.[14]

Apesar de ténue, considera-se que essa linha deve ser desenhada, sob pena de gerar variados problemas a nível da Administração. Propomos tratar de três, que consideramos ser os de maior relevância, uma vez que os cargos de dirigente na Administração Pública mostra ser uma das formas mais comuns de politização da administração, sendo o primeiro a rotatividade excessiva de dirigentes. Teoricamente, existem dois modelos de seleção de dirigentes: um baseado em critérios de confiança política e outro tendo por base o mérito e o empenho. Na prática, é evidente que excetuando raríssimos casos, há uma prioridade que é dada ao primeiro modelo. Seja qual for o modelo adotado, encontrar-se-á sempre vinculado à Lei do Trabalho em Funções Públicas ( Lei n.º 35/2014)[15]. Questionamos se apesar de legítima, a constante rotatividade de dirigentes não colocará em causa o tão prezado princípio da eficiência, previsto no artigo. 10.º do Código do Procedimento Administrativo? Os dirigentes, não sendo os mesmos, há a necessidade de se inteirarem do trabalho que estava a decorrer e fazer os ajustes necessários para ir de encontro à visão tida pelo partido para aquela entidade, havendo, portanto, tempo perdido a inteirarem-se das ocorrências e tempo perdido com projetos já iniciados, mas cuja nova direção não lhes vê um futuro. Com base nesta conclusão, mencionamos outro grande risco da politização: as decisões administrativas deixarem de ter foco técnico para passarem a ser baseadas em interesses partidários. Esta situação abre espaço a decisões muito pouco preocupadas com o interesse público[16], mas com o gerar de efeitos políticos no curto espaço de tempo dos seus mandatos, encontrando-se em violação de outro princípio importantíssimo associado à Administração Pública: o Princípio da Prossecução do Fim Público. O último grande risco da influência política sobre a Administração é, precisamente, a perda de imparcialidade destas entidades devido a pressões para o alinhamento das políticas com aquelas que determinado partido idealizou, havendo a violação do Princípio da Imparcialidade[17].

Não obstante, trata-se de um critério legítimo de escolha de dirigentes, mas cuja linha entre o legítimo e o ilícito é mais ténue que a que separa a política da administração. A violação do princípio da legalidade (também imposto de forma vincada à Administração Pública[18]) provoca que o critério político se faça substituir à norma jurídica e que a discricionariedade[19] seja mal exercida, na medida em que não há uma escolha realizada com o pressuposto de ser o mais adequado para a satisfação do interesse público, havendo uma substituição para a melhor adequação com a visão partidária e política.

A politização da administração, além de, se ultrapassados limites, constitui ações ilícitas e, no extremo, constitui crime, produz também efeitos na sociedade e na sua visão face à Adminstração Pública. A perda de confiança na Administração Pública parece-nos uma consequência óbvia e imediata, na medida em que o indivíduo não é colocado na primeira linha de preocupações da Administração (à semelhança do que ocorria no Estado Liberal[20]) e, consequentemente há um enfraquecimento da autonomia técnica da administração[21] que, se através da descentralização e desconcentração se pretendia facilitar a desburocratização e eficiência, a constante prevalência dos interesses partidários retiram à Administração esta autonomia técnica que tanto necessitava para prosseguir esses princípios.

À luz dos dias de hoje, com as evidências práticas que, infelizmente de forma regular preenchem os jornais, receamos que a politização da Administração não seja um risco, mas uma realidade.

4.   Mecanismos de combate

Controlo administrativo é “o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública exerce sobre a sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação”[22].

Este controlo deverá ser exercido, sobretudo pelo Tribunal de Contas (a nível financeiro) e pelos Tribunais Administrativos. Apesar de estas entidades terem um papel crucial no controlo atualmente, considera-se que são pouco incisivos e severos na postura que adotam.[23] Dever-se-á criar, no caso de não haver, e atualizar e impingir Códigos de conduta e ética pública com sanções disciplinares agravadas para o incumprimento[24], bem como a criação ou revisão de Regimes de Incompatibilidade e impedimentos de forma a haver uma escrupulosa avaliação das situações e clarificar as razões de escusa em casos de conflitos de interesses.  O objetivo máximo deste controlo deverá ir além do mero sentido de responsabilidade ética, mas sim a atribuição de relevância semelhante à que é atribuída à conduta conforme o legalmente previsto.

A nível de prevenção e transparência propõe-se, de forma sumária: manter a transparência decisória, poder-se-á equacionar o registo obrigatório de lobbies, a realização com maior frequência de auditorias internas e externas, a proteção de quem denunciar algum tipo de ocorrência e a implementação de uma cultura organizacional de integridade.

5.   Conclusão 

A análise desenvolvida permite concluir que o princípio da legalidade constitui não apenas uma exigência formal da atuação administrativa, mas também um instrumento essencial para garantir a sua impermeabilidade a pressões externas. A legalidade funciona como barreira contra a arbitrariedade, orientando a Administração por critérios normativos objetivos e assegurando que a prossecução do interesse público não é sacrificada em favor de interesses privados ou partidários.

A impermeabilidade da Administração Pública não resulta apenas de normas jurídicas, mas também de uma cultura institucional de responsabilidade, ética e serviço público. Assim, o princípio da legalidade deve ser compreendido como fundamento dinâmico da ação administrativa, cuja eficácia depende da articulação entre regulação, fiscalização e compromisso ético. Só desse modo se pode assegurar uma Administração verdadeiramente independente, imparcial e orientada para o interesse comum, reforçando a confiança dos cidadãos no Estado e na qualidade das suas instituições.


 

Referências Bibliográficas:

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COROADO, Susana- Lóbi a descoberto: o mercado de influências em Portugal. ICS-UL, 2014. Disponível em: https://transparencia.pt/wp-content/uploads/2020/11/LO%CC%81BI-A-DESCOBERTO.pdf

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[1] CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital- Constituição da República Portuguesa Anotada.- art. 266.º

[2] PEREIRA DE SOUSA, Domingos- Legalidade, vinculação e discricionariedade na administração tributária,p. 3 e ss

[3] MOREIRA, Egon, PALMA, Juliana- Os desafios dos acordos de leniência na Era da Complexidade administrativa, p. 149

[4] RÊGO, Francisco- Boa Governação e o Estado de Direito, p. 31 e ss

[5] OTERO, Paulo- Legalidade e Administração Pública- O Sentido da Vinculação Administrativa à Jurisdicidade

[7] Num período de cinquenta anos, a esmagadora maioria dos Governos têm sido preenchidos pelo Partido Socialista, e portanto, houve uma “concentração de cadeiras” no poder. Sendo os grupos económicos tão poucos, é asututo da parte dos mesmos estruturar a economia em torno de visões coincidentes com a visão económica e social do partido.

[9] A palavra “lobby” proveio da língua inglesa, especificamente da palavra “hall” (salão de entrada), passando a ser adotada no contexto político e social como a atividade dos indivíduos que aguardavam nestes salões, à espera dos decisões políticos ou outros que pudessem representar as suas reivindicações ou interesses, influenciando as decisões em seu benefício.- SILVEIRA, Júlia Pereira. Lobby. In.: FRANÇA, Leandro Ayres (coord.); QUEVEDO, Jéssica Veleda; ABREU, Carlos A F de (orgs.). Dicionário Criminológico

[10] BORGES, Danilo- Lobby, legística e partidos políticos no contexto da crise da democracia representativa: a necessidade de regulação como forma de fortalecimento da participação popular., p. 22

[11] A defesa de interesses não se pode confundir com privilégio dos interesses de uns, em benefício de outros, incorrendo em desigualdade e ilegalidade, ao abrigo do artigo 6.º do Código de Procedimento Administrativo.

[12] COROADO, Susana- Lóbi a descoberto: o mercado de influências em Portugal, p. 19

 

[14] César Madureira e David Ferraz mencionam, na tese “As Configurações Político Administrativas e a seleção de dirigentes- o caso da administração pública portuguesa” variados autores ao longo da Europa que argumentam exatamente este ponto- de uma linha muito ténue entre a política e a administração. Nomes esses como Aberbach, Diamant, Herzfeld e Bearfield.

[15] FERRAZ, David; MADUREIRA, César- As configurações político-administrativas e a seleção de dirigentes: o caso da administração pública portuguesa, p.6-11

[16] Artigo 4.º CPA; artigo 266.º CRP

[17] Artigo 9.º CPA; artigo 266/1 CRP

[18] Artigo 266.º/1 CRP; artigo 3.º CPA

[19] Discricionariedade é a liberdade que a Administração Pública tem para tomar decisões, escolhendo entre várias opções, aquela que lhe parece melhor para a satisfação do interesse público. Não se confunde com arbitrariedade, na medida em que se encontra subordinada à lei e aos princípios da proporcionalidade, imparcialidade, prossecução do interesse público, (…); seguindo a definição n.º 3 da Infopédia: https://www.infopedia.pt/dicionarios/lingua-portuguesa/discricionariedade

 

[20] Curiosamente, apesar de diferentes os moldes, podemos dizer que “a história se repete” (e se não o fizer, pelo menos as suas consequências repetem-se), na medida em que, no Estado Liberal considerava-se que a Administração era imaculada e vinha primeiro que o indivíduo; atualmente, não se coloca a Administração à frente do Indivíduo, mas sim os interesses dos partidos que os dirigentes representam.

[21] BILHIM, João- Política e administração: em que medida a atividade política conta para o exercício de um cargo administrativo : https://ojs.letras.up.pt/index.php/Sociologia/article/view/1305/1146 , p.26

[22]  PIRES, Luís – A discricionariedade administrativa e a responsabilização de agentes públicos apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro

[23] NETO, Eurico- A Administração Pública concertada., p. 85 e ss

[24] SARAIVA, Helena, CARLOS, João, GABRIEL, Vítor, DANIEL, ANA- A contabilidade e o interesse público- a função controlo interno na administração pública: estudo de caso, p. 6 e ss

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