De
“súbdito” a “sujeito”
A evolução do reconhecimento dos direitos
subjetivos dos particulares perante a Administração na área da tecnologia
Cadeira: Direito
Administrativo I
Professores: Professor
Doutor Vasco Pereira da Silva e Doutora Beatriz Garcia
Aluna: Sofia Cristina
Barreiros Teles, Turma B, subturma 12
1. Introdução
Com o tema
da evolução dos direitos subjetivos dos cidadãos na Administração Pública,
acompanhado de uma análise virtuosa na área da tecnologia, pretendo comparar o
desenvolvimento da relação da Administração com o cidadão do Estado Social,
passando pelo Estado Pós-Social, culminando nos dias de hoje, face às grandes
transformações da tecnologia ao longo do tempo.
Este assunto é extremamente relevante, uma vez
que, num primeiro olhar, a realidade de um cidadão como súbdito da
administração nos parece muito distante e o uso da tecnologia no direito
administrativo nos aparenta ser vantajoso, rápido e eficaz. Numa análise mais
profunda, apercebemo-nos que, atendendo ao carácter cíclico da história, as
situações podem mudar de forma rápida e inesperada: num dia podemos ser
sujeitos da administração, e noutro, súbditos.
2.
Evolução dos direitos subjetivos dos cidadãos
2.1.
Do Estado Social ao Pós-Social
Nem sempre os cidadãos foram sujeitos do
Direito Administrativo. Esta condição reporta-se essencialmente ao período entre
o século XVIII e o final do século XIX, onde a Administração era agressiva[1]; julgava-se a si própria e
não tinha em conta os direitos dos cidadãos. A conceção de direitos subjetivos
começou a modificar-se na transição do século XIX para o
século XX, que corresponde ao Estado Social, e teve o seu apogeu no
Estado Pós-Social, já em pleno século XX e início do século
XXI, onde ocorreu a acentuação da dimensão subjetiva, destinada à proteção
plena dos particulares.
Com a transição para o Estado Social, passou a haver um
foco na questão social e nas crises cíclicas do capitalismo dos finais do
século XIX e inícios do século XX. Com efeito, o Estado passou a ter uma “dupla
dimensão”[2], tanto ao nível das
funções tradicionais (segurança), como o aumento da fiscalização e do controlo
administrativo e a manutenção da polícia e das forças militares, como ao nível
das funções económicas e sociais, no que respetiva ao surgimento de novas
tarefas públicas, nomeadamente no acesso ao ensino, à saúde e à
disponibilização de bens e serviços, de forma a assegurar um mínimo de
sobrevivência para todos os cidadãos.
Não
obstante, durante a década de 70, começou a notar-se o enfraquecimento e a
limitação deste modelo de Estado devido a um conjunto de circunstâncias
políticas, económicas e sociais: a crise do petróleo; a crise económica,
provocada essencialmente pelo fenómeno da inflação, resultante do
intervencionismo desmesurado na economia por parte do Estado; a emergência da
“questão ecológica”, decorrente da tomada de consciência de que o aumento da
produção com vista ao crescimento económico; o problema da “questão social”,
fruto do fenómeno da proteção ambiental, dado que o Homem, sujeito de direitos
fundamentais, tinha também direito à qualidade de vida; e a emergência da
“democracia eletrónica e da privacidade” face ao desenvolvimento da tecnologia.
Estes
fatores tiveram consequências ao nível da Administração, tanto em sentido objetivo,
no que toca às tarefas que correspondem à satisfação das necessidades públicas,
como em sentido subjetivo, respeitante às formas de organização e de gestão da
pluralidade de administrações. Verificamos, desde modo, a passagem do Estado Prestador para
um Estado Regulador: ao nível dos direitos
dos cidadãos, notou-se uma maior efetividade dos direitos dos particulares e uma
alteração da lógica da atividade administrativa, agora com um maior foco na
prossecução do interesse público, na realidade social e na obediência à lei e
ao direito, dentro da sua margem de ação (princípio da legalidade); e a criação
de novos direitos subjetivos e a sua salvaguarda.
Em Portugal também se podem verificar
estas marcas, através dos artigos 1º, 18º, 266º, 268º/4/5 da CRP[3]; 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 100º, 178º CPA[4]; 1º, 4º Estatuto dos
Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF)[5].
3.
O papel da tecnologia na Administração Pública
3.1.
A aplicação da tecnologia no setor público
A
tecnologia tem um papel definitivo na Administração Pública. O seu rápido
desenvolvimento levou à sua aplicação no Direito Administrativo, com o objetivo
de modernizar estratégias e tornar a administração mais eficiente e rápida. O
crescimento populacional e a complexidade dos assuntos administrativos foram
também um fator para a sua integração, dado que seria muito difícil resolver
tantos procedimentos da maneira tradicional, em tempo útil. Com efeito,
começaram a surgir dados e algoritmos, que consistem em procedimentos cujo objetivo é resolver problemas através de um número
limitado e claro de passos, dentro de um prazo razoável. O aparecimento destes algoritmos
promoveu a desmaterialização dos procedimentos administrativos tradicionais,
que foram digitalizados, com o objetivo de facilitar, entre outros, o acesso
por parte dos cidadãos aos seus documentos, sem necessitarem de os ter
fisicamente.
Admite-se
que o desenvolvimento da tecnologia teve alguma influência na administração
pública portuguesa: o Código de Procedimento Administrativo (CPA) acautela alguns
aspetos da digitalização, nomeadamente nos seus artigos 6º, 14º (princípios
aplicáveis à administração eletrónica), 18º (princípio da proteção dos dados
pessoais), 61º a 64º (utilização de meios eletrónicos), que remetem para o Regulamento
Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD)[6],
e os artigos 26º (outros direitos pessoais) e 35º (utilização da informática)
da Constituição da República Portuguesa (CRP). Na versão original de 1976 da
CRP, o artigo 35º estava limitado aos direitos relativos aos arquivos manuais.
Nas revisões de 1982, 1989 e 1997 foi, contudo, alargado também para os arquivos
digitais. A Lei de Acesso aos Documentos Administrativos (LADA)[7]
é relevante para o ordenamento jurídico português, na medida em que regula o
acesso à informação e aos documentos administrativos produzidos ou detidos
pelos órgãos e entidades presentes no artigo 4º.
Recentemente,
foi introduzido um novo instrumento: a Carta
Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital[8], que tem também a função de garante dos direitos,
liberdades e garantias dos cidadãos no ciberespaço.
3.2.
Consequências do desenvolvimento da tecnologia no direito administrativo
O aparecimento dos dados e algoritmos tem como consequências positivas o desenvolvimento das atividades que têm
impacto na economia e no sistema
fiscal, nomeadamente ao nível da tomada de decisões mais informadas, o aumento da eficiência e rapidez dos processos, maior conexão entre os
sistemas e uma maior transparência quanto à ação administrativa, na medida em
que os cidadãos conseguem facilmente aceder aos dados e propor políticas,
permitindo uma maior paridade entre ambos, aspeto que historicamente nem sempre
foi assim.
Contudo, o
desenvolvimento da tecnologia também enfrenta problemas, designadamente o facto
de não ser infalível. Pode, portanto, haver erros de dados, que levam a
consequências nefastas. Para além disso, provoca desequilíbrio no acesso à
informação, uma vez que nem toda a população consegue aceder a estas
tecnologias, ou porque não tens os meios, ou porque não os sabe ou nem tem possibilidade
de os utilizar.
Os
mecanismos de responsabilização em caso de erro também são postos em causa,
dado que, perante um problema de ordem pública, há vários sujeitos implicados
no processo: o profissional que fez os algoritmos, a Administração Pública, a
máquina que executou os algoritmos, entre outros. O controlo judicial também é
prejudicado porque, muitas vezes, os juízes não sabem interpretar os
algoritmos, que apresentam muitos conceitos indeterminados, e que, aliás, podem
estar errados, distorcidos e mal desenvolvidos. Provoca também problemas de
coordenação e de distribuição de cargos entre instituições públicas e privadas,
pois há muitos privados que, no mundo digital, têm um grande poder económico,
político e detêm muita informação, que depois vai competir com as entidades
públicas, como é o caso dos GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft).
Em alguns casos, não revelam certas informações que são necessárias para desenvolver políticas, impedir riscos ou estimular o
desenvolvimento económico.
4. Os direitos subjetivos dos cidadãos na área da tecnologia
4.1.
Os novos desafios da tecnologia face aos direitos subjetivos
O
impacto da transformação digital faz-se sentir nos cidadãos, nas empresas e no
Governo. Atendendo ao facto de que a Administração Pública tem como finalidade
primordial a prossecução do interesse público, conforme consagrado no artigo
266º/1 da CRP, e reconhecendo-se hoje uma relação de maior paridade entre o
Estado e os cidadãos, a mudança para um paradigma deve ser concebida
precisamente à luz deste princípio. Assim, qualquer evolução tecnológica no
setor público deve ter em mente a qualidade do cidadão enquanto sujeito,
beneficiário e participante no Direito. A utilização de dados e tecnologias
digitais levou os Governos a repensar e reorganizar a forma como geriam a
participação pública: fomentaram uma governação aberta, inovadora e
colaborativa. Passamos, assim, de um Governo Analógico, que realizava operações
fechadas e procedimentos iguais para os casos análogos, para um Governo
Eletrónico, que agia com maior transparência, culminando num Governo Digital,
que opera de forma aberta e já com elevada transformação processual e
operacional.
Não
obstante, a nova forma de agir da Administração Pública levanta numerosos
problemas: desde já, importa salientar a crescente acumulação de dados
pessoais, os quais são subsequentemente convertidos em decisões administrativas
mediante o recurso a algoritmos. Estes sistemas não operam segundo uma lógica
determinística e casuística, mas antes através de correlações estatísticas e
probabilísticas. Tal circunstância revela-se particularmente problemática, na
medida em que assenta em inferências abstratas e estandardizadas aplicadas a
situações concretas, podendo conduzir a decisões automatizadas, desprovidas da
necessária fundamentação individualizada, bem como na atribuição de perfis de
risco, na antecipação de comportamentos ou na classificação de indivíduos com
base em variáveis que estes não controlam, potenciando discriminações e
violações do princípio da igualdade. Consequentemente, são suscetíveis de
afetar, de forma injustificada, os direitos, a confiança, as expectativas
legítimas dos cidadãos, e, sobretudo, a legitimidade do Estado de Direito. Temos
o caso de um algoritmo que foi criado com o objetivo de combater a
criminalidade da cidade de Chicago, que, baseando-se em dados secretos,
permitiu identificar quatrocentas pessoas mais propensas a cometer atos de
violência. Com base exclusivamente em dados estatísticos, este algoritmo
incorre num delito grave, ao sugerir que
determinados indivíduos poderão ser criminosos, quando tal premissa pode nem
corresponder à realidade.
Os
erros dos algoritmos podem levar a consequências devastadoras, nomeadamente na
violação de princípios fundamentais. Encontramos um episódio ocorrido no
sistema escolar de Washington: após se reconhecer que o nível educativo da
cidade estava abaixo do desejável, criou-se um algoritmo centrado na avaliação
do desempenho dos alunos, e destinado a afastar os docentes que não atingissem
certos padrões. Ao aplicar o algoritmo, uma professora que, até então, fora
considerada excelente, acabou despedida, na consequência de uma baixa
classificação. No final, descobriu-se que fora vítima de um lapso: os
professores começaram a sobrestimar o desempenho dos seus alunos, ao contrário
da professora despedida, que continuara a agir de forma rigorosa e diligente.
Verificamos a violação do princípio da equidade, dado que a professora foi
avaliada com base em critérios distorcidos por práticas erradas anteriores (a
inflação artificial de notas), o que a colocou numa posição injusta face aos
colegas, ou o princípio da transparência, uma vez que, como o algoritmo era
secreto e não permitia compreender como chegara àquela classificação,
impossibilitando a defesa ou contestação.
O
princípio da privacidade revela-se particularmente vulnerável, na medida em que
a recolha de dados destinada à criação de algoritmos ocorre, frequentemente,
sem que o utilizador tenha plena consciência de tal facto. Esta situação
manifesta-se, designadamente, quando alguém pretende aceder a uma notícia online,
mas é confrontado com um pop-up que exige a aceitação de cookies
como condição prévia de acesso ao conteúdo. Importa recordar que existem vários
tipos de cookies, que consistem em pequenos arquivos de texto que os sites
instalam nos computadores ou dispositivos móveis quando os utilizadores os
visitam, e que têm diversas finalidades, nomeadamente a memorização de
preferências individuais. Trata-se, portanto, de uma recolha de dados com o
objetivo de personalizar a experiência de cada utilizador. A problemática
agrava-se quando as plataformas procedem à alteração das suas políticas de
privacidade sem exigir nova manifestação de consentimento, partindo do
pressuposto de que a aceitação inicial manter-se-á inalterável face às
atualizações. A isto acresce a extensão das cláusulas apresentadas: textos
densos, longos e de leitura morosa, que desencorajam muitos utilizadores à sua
leitura, que acabam por aceitar sem compreenderem verdadeiramente o alcance
daquilo a que se estão a vincular.
Ainda
mais preocupante é o cenário observado em algumas empresas, administradoras de redes
sociais. Um exemplo paradigmático encontra-se no modelo adotado pela Meta relativamente
ao Facebook e ao Instagram: o utilizador pode optar por pagar por um serviço sem
anúncios que recolham os seus dados pessoais, e, assim, preservar a sua
privacidade; ou, em alternativa, utilizar a plataforma gratuitamente, com a
consequência de os seus dados serem utilizados para gerar anúncios
personalizados.
Cumpre analisar o papel da Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) face a este aspeto. Criado em 2009, sob forma de Diretiva 136/EC da União Europeia, veio obrigar os sites a avisar os utilizadores sobre a recolha de informação e a necessidade do consentimento como critério prévio para o fazer. O artigo 5º do diploma veio regular os princípios relativos ao tratamento de dados pessoais, o artigo 6º, as condições aplicáveis ao consentimento, o artigo 12º, as regras de transparência para o exercício dos direitos dos titulares dos dados, e os artigos 13º a 15º, o direito à informação e acesso aos dados por parte dos particulares.
A aplicação da
tecnologia na administração proporciona também diversos conflitos de
direitos, que surgem sempre que dois direitos subjetivos entram em tensão. A
sua resolução exige uma ponderação rigorosa, dependente do caso concreto.
Enquanto que há certos direitos que são considerados absolutos, como a
proibição da tortura, outros assumem natureza relativa e podem, em
circunstâncias excecionais devidamente justificadas, ser objeto de restrição.
Entre estes últimos encontram-se o direito à privacidade e à liberdade de
expressão. Não foram raras as vezes em que houve um confronto entre o direito à
privacidade e o direito à segurança. Surge, assim, a questão de saber até que
ponto um indivíduo pode ser sujeito a escutas telefónicas ou a gravação de
imagem através de câmaras de vídeo vigilância, cujas informações serão
armazenadas em bases de dados para efeitos de investigação criminal. Tais
medidas, mesmo quando justificadas por finalidades de investigação criminal ou
segurança nacional, não podem esvaziar o conteúdo essencial do direito à
privacidade reconhecido pelo artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Outro conflito frequente envolve o direito à liberdade de expressão.
Plataformas como as redes sociais tornam mais acessível a difusão de ideias,
promovendo o pluralismo e o debate público. Contudo, podem facilitar a
propagação de desinformação, discursos de ódio e ameaças ou insultos, colocando
em causa a proteção de outros direitos, como a integridade moral, a dignidade
da pessoa humana ou até a segurança coletiva. Com efeito, a liberdade de
expressão, embora fundamental, está limitada a partir do momento em que invade
a esfera jurídica de terceiros ou coloca em risco valores essenciais da
comunidade, conforme o artigo 10º/2 da Carta dos Direitos do Homem.
Deste
modo, os conflitos de direitos no contexto tecnológico evidenciam a necessidade
de uma ponderação constante entre direitos subjetivos, assegurando que nenhum seja
sacrificado sem uma justificação adequada e que o equilíbrio entre liberdade,
privacidade e segurança se mantém coerente com o Estado de direito democrático.
No entanto,
infelizmente, o enquadramento regulatório das tecnologias digitais, bem como a
jurisprudência e a doutrina, não têm sido suficientes para responder a todas as
questões e problemas que se levantam, devido à velocidade com que que a
tecnologia tem evoluído. Como resultado desta incerteza jurídica, muitas vezes não
é claro até que ponto os cidadãos estão realmente protegidos.
4.2. Possíveis soluções
Com o aumento crescente da preocupação com
a proteção dos direitos subjetivos dos cidadãos face à administração tecnológica,
e sendo que as normas atuais estão a começar a não ser suficientes para
enquadrar tantos problemas, é necessário traçar novos objetivos e novos
princípios.
De forma a haver uma transformação digital
mais eficaz, sustentável e orientada para o cidadão, o Governo deve compreender
o potencial total do digital, dos dados e da tecnologia para repensar,
reestruturar e simplificar. Apesar de ter alertado para os perigos da
utilização dos dados, reconheço a sua importância como facilitador fundamental e
ativo estratégico, que permite ao setor público trabalhar de forma integrada
para antecipar necessidades, modelar serviços, compreender o desempenho e
responder à mudança. Não obstante, desde que recolha o máximo de casos e
exemplos possíveis e consiga haver uma fiscalização devida, atenta ao caso
concreto. Para além disso, é importante que haja uma predisposição dos governos
para favorecer a divulgação de dados em formatos abertos, promover a colaboração
interorganizacional e envolver os utilizadores, que são, no fundo, os
destinatários da administração, de forma a constituir uma cultura baseada na
transparência, integridade, responsabilidade e participação. Estes objetivos
estão concretamente explicitados na Recomendação do Conselho da OCDE sobre o Governo
Aberto, de 2017[9].
Todas estas dimensões permitem uma maior proatividade dos Governos,
já que lhes antecipar e responder rapidamente às necessidades dos cidadãos
eficazmente.
Por outro lado, há que pensar em novos
princípios e direitos (classificados como princípios de terceira geração,
denominação proveniente do Estado Pós-Social, definidos)[10], nomeadamente no direito
a não saber, que não se encontra codificado e que consiste no direito inerente dos
indivíduos de não serem confrontados com certas informações ou previsões acerca
de si próprios. Com a ajuda dos algoritmos e dos dados, é relativamente fácil
prever muitas características e expectativas pessoais, como a esperança média
de vida, os riscos e divórcio e vários tipos de doenças. Mesmo que não queiram
ter acesso a estes dados, visto que podem gerar incertezas, receios e até
confluir com a autonomia de decisão, na medida em que ficam formatados para um
certo destino, acabarão sempre por ser confrontados com estas informações, ao
solicitar, por exemplo, um seguro de vida. O direito a não saber tem, por estas
razões, o objetivo de contribuir para o bem-estar e independência.
O direito a recomeçar com um “cadastro”
digital limpo é também um dos novos direitos. Consiste numa faculdade que um
cidadão tem de começar de novo, sem quaisquer estigmas associados, que podem
condicionar injustamente o seu futuro. Imagine-se, por exemplo, um ex-recluso.
Quando sai da prisão, deveria poder recomeçar a vida com uma “folha limpa”. Na
prática, contudo, a reintegração pode ser difícil. Neste caso, o
direito ao apagamento de dados está consagrado no artigo 17º do RGPD. Contudo,
permanece restrito, e os responsáveis pelo tratamento de dados nem sempre têm a
obrigação de remover toda a informação solicitada. Um verdadeiro direito a
recomeçar deveria ir muito mais longe: permitir-nos renascer digitalmente, com
uma nova identidade que não perpetuasse dados distorcidos ou injustos. Um
verdadeiro direito a recomeçar implicaria poder reconstruir
uma identidade digital completamente nova.
O
direito a um ambiente digital limpo é também fulcral, visto que a excessiva
acumulação de dados também resulta em altos níveis de poluição na
informação. Todos deixamos vestígios digitais, consciente e inconscientemente,
intencional e involuntariamente, o que, muitas vezes, dificulta o acesso a
informação relevante. Podemos verificar que a poluição digital tem também
efeitos na poluição do ambiente físico: temos o exemplo da utilização
da tecnologia blockchain (registo
digital descentralizado de transações, onde os dados são armazenados em blocos), que pode
consumir quantidades muito elevadas de energia, que, consequentemente, exerce
pressão excessiva sobre o ambiente. Desta forma, a promoção
de um ambiente saudável enquanto obrigação de todos os Estados Membros, incluído
no artigo 37º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[11], englobará, ainda que
indiretamente, o direito a um ambiente digital limpo.
4.3. De súbdito a
sujeito ou de sujeito a súbdito?
Finda esta análise relativa ao desenvolvimento dos
direitos subjetivos dos cidadãos, com especial ênfase para a área da
tecnologia, penso que atingiram o seu apogeu no Estado Pós-Social, isto é, que houve
uma evolução de meros súbditos para sujeitos de Direito, como resposta aos seus
traumas, ou seja, aos anos em que estiveram suprimidos e passíveis de serem
espezinhados pelas autoridades superiores.
Apesar de ser inegável que o avanço tecnológico tem
vindo a apagar e a obscurecer as posições jurídicas que foram tão dificilmente conquistadas,
subsiste, contudo, alguma esperança, alimentada pela insistente chamada de
atenção para os riscos provenientes deste progresso tecnológico, bem como pelo
nascimento de novos direitos.
5. Conclusão
Não se pode afirmar, portanto, que tenha havido uma regressão tão profunda nos direitos subjetivos e fundamentais dos cidadãos, que me leve a concluir que houve uma inversão da posição do cidadão de sujeito para súbdito da Administração Pública.
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[1] Pereira da Silva, V. 2016, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise,
pp. 52-85
[2] Ibidem
[3] Portugal. 1976, Constituição
da República Portuguesa.
[4] Portugal. 1996, Código de
Procedimento Administrativo.
[5] Portugal. 2012, Lei n.º
3/2012, 19 de fevereiro. Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
[6] Portugal. 2019, Lei n.º 58/2019, 8 de agosto. Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados.
[7] Portugal. 2016, Lei n.º 26/2016, 22 de agosto. Regime de Acesso à Informação
Administrativa e Ambiental e de Reutilização dos Documentos Administrativos.
[8] Portugal. 2021, Lei n.º
27/2021, 17 de maio. Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital.
[9] OCDE. 2014, Recommendation of
the Council on Digital Government Strategies.
[10] Pereira da Silva, V. 2022, The New World of Information and New
Technologies in Constitutional and Administrative Law, p. 430.
[11] União
Europeia. 2010, Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
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